*20236000177071*

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Radicado No.: 20236000177071

Fecha: 05/05/2023 11:40:34 a.m.

Bogotá D.C.

 

REFERENCIA. INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Universidades Públicas. Autonomía. Inhabilidades e incompatibilidades. RADICACIÓN. 20232060207112 de fecha 10 de abril de 2023.

En atención a la comunicación de la referencia, mediante la cual plantea dos interrogantes relacionados con la presunta inhabilidad para que persona haga parte del Consejo Superior Universitario, me permito manifestar lo siguiente:

Sea lo primero señalar, que de acuerdo con lo establecido en el Decreto 430 de 2016¹, este Departamento Administrativo tiene como objeto el fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la gestión pública y el servicio al ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación.

En ese sentido, la resolución de los casos particulares corresponderá a la autoridad empleadora y nominadora, en cuanto es la instancia que conoce de manera cierta y documentada la situación particular de su personal.

Por tanto, este Departamento Administrativo, en ejercicio de sus funciones, realiza la interpretación general de las disposiciones legales y en consecuencia, no le corresponde la valoración de los casos particulares.

No obstante, a manera de información con relación al tema objeto de su consulta es pertinente señalar que la Universidad de Pamplona nació en 1960, como una institución privada, bajo el liderazgo del presbítero, José Rafael Faría Bermúdez. En 1970 fue convertida en Universidad Pública de orden departamental, mediante el decreto No 0553 del 5 de agosto de 1970.

 

Por medio del Acuerdo No. 093 del 06 de octubre de 2006, se establece el Reglamento Interno para el funcionamiento del Consejo Superior de la Universidad de Pamplona, en el cual se señala:

“ARTÍCULO 1.- Conformación:

De conformidad con el Artículo 64 de la Ley 30 de 1992 y el Artículo 14 del Estatuto General de la Universidad, el Consejo Superior está integrado por:

1. El Gobernador del Departamento Norte de Santander o su delegado, quien lo preside.
2. Un miembro designado por el Presidente de la República que haya tenido vínculos con el sector universitario. c. El Ministro de Educación Nacional o su delegado.
3. Un Representante de las Autoridades Académicas, elegido entre los directores de sede y los decanos de las facultades, mediante el voto universal y secreto, para un período de dos (2) años. El ejercicio de la función está condicionado a que el representante conserve su calidad de directivo académico.
4. Un Representante de los Docentes de Carrera, es decir, estar inscrito en el Escalafón Docente de la Universidad de Pamplona, con una antigüedad no menor a cinco (5) años y que haya desempeñado en propiedad por lo menos durante un (1) año, algunos de los siguientes cargos: Rector, Vicerrector, Director Administrativo, Decano, Director de Departamento o Director de Instituto, elegido por el profesorado mediante voto universal y secreto, para un período de dos (2) años.
5. Un Representante de los Estudiantes, con matrícula vigente. Debe estar matriculado en Postgrado o en cualquiera de los últimos años o cuatro últimos semestres de carrera, elegido por el estudiantado, mediante voto universal y secreto, para un período de dos (2) años.
6. Un Representante de los Egresados de la Universidad, elegido por éstos mediante voto universal y secreto, para un período de dos (2) años.
7. Un Representante del Sector Productivo de Pamplona, designado por su gremio para un período de dos (2) años, al cabo del cual se rotará la representación del gremio productivo, de acuerdo con la reglamentación que expide el Consejo Superior Universitario.
8. Modificado Acuerdo 068 del 25 de septiembre de 2008.-Un Ex â¿ Rector de la Universidad de Pamplona, que haya ejercido el cargo en propiedad, elegido por los ex-rectores mediante voto universal y secreto para un período de dos (2) años.
9. El Rector de la Universidad, con voz pero sin voto.

PARÁGRAFO PRIMERO.- El Consejo Superior Universitario podrá invitar a otras autoridades universitarias o miembros de la comunidad a sesiones especiales, con voz pero sin voto.

PARÁGRAFO SEGUNDO. La representación al Consejo Superior Universitario es incompatible con otra representación a consejos o comités de la universidad con excepción de la representación de las autoridades académicas.

PARÁGRAFO TERCERO.- Cuando se presentare la vacante definitiva de uno de los miembros sujetos a período, el Rector procederá dentro del mes siguiente a convocar la elección del reemplazo para un nuevo período.

PARÁGRAFO CUARTO.- Los miembros del Consejo Superior, en su desempeño en este organismo colegiado, no actuarán como simples representantes de los estamentos de donde provienen, sino como directivos de la Universidad, y en defensa del conjunto de los intereses de la misma.” (Subrayado fuera del texto)

Según los artículos citados, deberá remitirse a los estatutos de la institución universitaria para establecer quiénes gozan de la calidad de servidores públicos y quiénes no dentro del Consejo Superior Universitario.

Ahora bien, debe recordarse que la Constitución Política (artículo 69) ha reconocido a las universidades la autonomía, en virtud de la cual tienen el derecho a regirse por sus estatutos, por lo que puede decirse que el régimen especial de los entes universitarios es de origen constitucional.

El legislador, en cumplimiento del mandato supra legal, expidió la Ley 30 de 1992². El artículo 28 de la citada Ley señala:

“La autonomía universitaria consagrada en la Constitución Política de Colombia y de conformidad con la presente Ley, reconoce a las universidades el derecho a darse y modificar sus estatutos, designar sus autoridades académicas y administrativas, crear, organizar y desarrollar sus programas académicos, definir y organizar sus labores formativas, académicas, docentes, científicas y culturales, otorgar los títulos correspondientes, seleccionar a sus profesores, admitir a

sus alumnos y adoptar sus correspondientes regímenes y establecer, arbitrar y aplicar sus recursos para el cumplimiento de su misión social y de su función institucional”. (Subrayado fuera de texto)

Por su parte, el artículo 67 de la mencionada Ley, dispone:

“ARTÍCULO 67. Los integrantes de los consejos superiores o de los consejos directivos, según el caso, que tuvieren la calidad de empleados públicos y el rector, estarán sujetos a los impedimentos, inhabilidades e incompatibilidades establecidas por la ley y los estatutos, así como las disposiciones aplicables a los miembros de juntas o consejos directivos de las instituciones estatales u oficiales. Todos los integrantes del consejo superior universitario o de los consejos directivos, en razón de las funciones públicas que desempeñan, serán responsables de las decisiones que se adopten.” (Se resalta).

Así, las universidades pueden establecer su régimen de inhabilidades e incompatibilidades, conflicto de intereses y prohibiciones, siempre dentro del marco las garantías de carácter constitucional y respetando el principio de reserva legal.

Sobre la autonomía universitaria, y específicamente, sobre las inhabilidades e incompatibilidades, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejera ponente: Rocío Araujo Oñate, en sentencia del 14 de septiembre de 2017, emitida dentro del proceso con radicado No.: 41001-23-33-000-2016-00518-01, indicó:

“La Constitución Política de 1991, en su artículo 69 dispone:

Esta norma fue desarrollada en la Ley 30 de 28 de diciembre de 1992 “Por la cual se organiza el servicio público de la educación superior.”, disposición que define en sus artículos 28 y 29 que el grado de autonomía estaría reflejado en aspectos tales como: (a) darse y modificar sus estatutos; (b) designar sus autoridades académicas y administrativas; (c) crear, organizar y desarrollar programas académicos; (d) definir y organizar labores formativas, académicas, docentes, científicas y culturales; (e) conferir los títulos a sus egresados; (f) seleccionar los profesores; (g) admitir a los alumnos y adoptar sus regímenes; y, (h) establecer, arbitrar y aplicar sus recursos para el cumplimiento de su misión social y la función institucional.

Adicionalmente, el artículo 67 de la Ley 30 de 1992, dispone:

(Destaca la Sala)

Sobre este particular, esta Corporación28 ha expuesto que en virtud de la autonomía las universidades pueden establecer en sus estatutos causales de inhabilidades, en los siguientes términos:

“Ahora bien, no se puede perder de vista que las universidades públicas por expresa disposición constitucional, se erigen como entes autónomos y en virtud de la autonomía que la misma Carta Política les entregó, están facultados a darse sus propias reglas en lo que a la elección de sus directivas atañe, todo dentro del marco del Estado Unitario. Especialmente, en lo que concierne a las inhabilidades que rigen a los miembros de los consejos superiores universitarios, el legislador a través de la Ley 30 de 1992 dispuso:

“ARTÍCULO 67. Los integrantes de los consejos superiores o de los consejos directivos, según el caso, que tuvieren la calidad de empleados públicos y el rector, estarán sujetos a los impedimentos, inhabilidades e incompatibilidades establecidas por la ley y los estatutos, así como las disposiciones aplicables a los miembros de juntas o consejos directivos de las instituciones estatales u oficiales. Todos los integrantes del consejo superior universitario o de los consejos directivos, en razón de las funciones públicas que desempeñan, serán responsables de las decisiones que se adopten”. (Resalta la Sala)

Como puede observarse la norma en cita contempla, si se quiere, una excepción a la reserva legal del régimen de inhabilidades, pues establece que los miembros de los consejos superiores que ostenten la calidad de empleados públicos, no solo estarán sometidos al régimen de inhabilidades previsto en la ley, sino también al consagrado en los estatutos de cada universidad. Esto significa, que el legislador de forma expresa autorizó a los entes universitarios autónomos a fijar, si así es su deseo, el régimen de inhabilidades que se aplicará a los miembros de su máximo órgano de dirección.”

De lo expuesto se concluye que por mandato constitucional las universidades cuentan con autonomía para darse sus propias reglas de organización y funcionamiento, así como el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, conflicto de intereses y prohibiciones disponiendo lo propio en sus estatutos. Por ello pueden disponer de un régimen especial de inhabilidades e incompatibilidades, siempre dentro del marco las garantías de carácter constitucional y respetando el principio de reserva legal.

Sobre este aspecto esta Sala Electoral en esta misma sentencia consideró: “Esta situación especial y sui generis se explica por el principio constitucional de autonomía universitaria29, el cual autoriza a que esta clase de entidades se rija por su propia normativa, incluyendo el régimen de inhabilidades de los integrantes del Consejo Superior Universitario que tuvieren la calidad de empleados públicos, sin que por supuesto el desarrollo del mandato constitucional y legal se erija como una contravención al principio de reserva legal, habida cuenta que fue precisamente el legislador el que previó que las inhabilidades de los miembros del consejo superior también podrían estar previstas en los estatutos de cada ente autónomo. En todo caso, la Sección desea señalar que esta autorización no es omnímoda, ya que la disposición en comento sostiene que los que están sujetos a ese régimen de inhabilidades son los rectores y los integrantes de los consejos superiores que tuvieren la calidad de empleados públicos, de forma que será bajo estos lineamientos que debe realizarse el desarrollo estatutario.

Finalmente, es de señalar que en virtud de la autorización contenida en el artículo 67 de la Ley 30 de 1992, los entes autónomos universitarios a través de sus estatutos pueden incorporar normas que en principio no le serían aplicables por estar diseñadas para otra clase de entidades públicas. Sin embargo, si la normativa universitaria así lo autoriza, es viable acudir al derecho supletivo a efectos de llenar los vacíos que el régimen jurídico de la universidad contenga. Esta tesis no es novedosa, ya que la Sección Quinta, de manera reciente al estudiar este tema en la demanda que cuestionaba la elección del Rector de la Universidad de Córdoba determinó:

“En respuesta a esa autonomía constitucional que se predica de los entes universitario, es viable acudir al derecho supletivo (legislación aplicable a otras entidades públicas) en defecto del régimen propio (regulación de la entidad universitaria), si y solo sí, así lo ha previsto expresamente. De lo contrario, no es posible acudir a otra normativa.

Así las cosas, para el operador jurídico que analiza la regulación aplicable, se impone acudir primero a las normas propias y exclusivas expedidas por la entidad académica, dentro de su autonomía de auto regulación, luego para armonizarlo o incluso para llenar el vacío de las normas propias, es viable acudir a la regulación de educación general en razón a la identidad de temática, objeto y naturaleza de la materia que converge en el gran continente de las normas sobre educación y, solo le será viable ampliar el estudio a otras normas, si la universidad consagró en forma expresa, la remisión y siempre que obviamente responda a criterios, principios y alcances acordes a los fines y misiones educacionales universitarios públicos u oficiales30.” (Negritas fuera de texto)

Bajo este panorama, la Sala reitera esta posición jurisprudencial y concluye que en virtud de la autonomía universitaria, siempre y cuando los estatutos de la universidad correspondiente así lo permitan, es viable aplicar a los entes autónomos universitarios normas sobre inhabilidades que en principio no le serían exigibles.” (Se destaca)

 

De esta manera y atendiendo las previsiones normativas y jurisprudenciales citadas en precedencia se deduce que es posible incorporar las normas que en principio no serían de uso para los entes universitarios, siempre y cuando se haya previsto expresamente en los estatutos. (...)”

Del pronunciamiento del Consejo de Estado, podemos extractar las siguientes premisas:

La Carta Política facultó a las universidades a darse sus propias reglas en lo que a la elección de sus directivas atañe, todo dentro del marco del Estado Unitario.

En el artículo 67 de la Ley 30, se contempló una excepción a la reserva legal del régimen de inhabilidades, pues establece que los miembros de los consejos superiores que ostenten la calidad de empleados públicos, no solo estarán sometidos al régimen de inhabilidades previsto en la ley, sino también al consagrado en los estatutos de cada universidad. Por tanto, las universidades pueden disponer de un régimen especial de inhabilidades e incompatibilidades, siempre dentro del marco las garantías de carácter constitucional y respetando el principio de reserva legal.

Los entes autónomos universitarios a través de sus estatutos pueden incorporar normas que en principio no le serían aplicables por estar diseñadas para otra clase de entidades públicas. Sin embargo, si la normativa universitaria así lo autoriza, es viable acudir al derecho supletivo a efectos de llenar los vacíos que el régimen jurídico de la universidad contenga, si y solo sí, así lo ha previsto expresamente. De lo contrario, no es posible acudir a otra normativa.

Para el operador jurídico que analiza la regulación aplicable, se impone acudir primero a las normas propias y exclusivas expedidas por la entidad académica, dentro de su autonomía de auto regulación, luego para armonizarlo o incluso para llenar el vacío de las normas propias, es viable acudir a la regulación de educación general en razón a la identidad de temática.

Es claro entonces que para establecer la configuración de una inhabilidad, debe acudirse inicialmente a los estatutos de la Universidad y luego, armonizar el análisis con las inhabilidades generales.

Ahora bien, es indispensable hacer claridad sobre la naturaleza de los miembros del Consejo Superior Universitario, pues algunos tienen la calidad de servidores públicos (Gobernador del Departamento de Norte de Santander, delegado del señor Presidente de la República, delegado del señor Ministro de Educación Nacional, Representante de las autoridades académicas, representante de los docentes de carrera), y otros son particulares que ejercen funciones públicas (representantes del estudiantado, representante de los egresados, representante del sector productivo de Pamplona, Ex rector de la universidad).

Para los miembros del Consejo Superior Universitario que tienen la calidad de empleados públicos, les son aplicables las inhabilidades consagradas en la Constitución y los impedimentos, inhabilidades e incompatibilidades establecidas por la ley y los estatutos, así como las disposiciones aplicables a los miembros de juntas o consejos directivos de las instituciones estatales u oficiales.

 

A los miembros del Consejo Superior Universitario que no tienen la calidad de servidores públicos, en razón de las funciones públicas que desempeñan, son responsables de las decisiones que se adopten. Adicionalmente, deberán atender lo señalado en la Ley 1952 de 2019³, que contempla todo un Título a los particulares que ejercen funciones públicas. Señala el citado Código lo siguiente:

“ARTÍCULO 70. Sujetos disciplinables. El presente régimen se aplica a los particulares que ejerzan funciones públicas de manera permanente o transitoria; que administren recursos públicos; que cumplan labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales y a los auxiliares de la justicia.

Los auxiliares de la justicia serán disciplinables conforme a este Código, sin perjuicio del poder correctivo del juez ante cuyo despacho intervengan.

Se entiende que ejerce función pública aquel particular que, por disposición legal, acto administrativo, convenio o contrato, desarrolle o realice prerrogativas exclusivas de los órganos del Estado. No serán disciplinables aquellos particulares que presten servicios públicos, salvo que en ejercicio de dichas actividades desempeñen funciones públicas, evento en el cual resultarán destinatarios de las normas disciplinarias.

Administran recursos públicos aquellos particulares que recaudan, custodian, liquidan o disponen el uso de rentas parafiscales, de rentas que hacen parte del presupuesto de las entidades públicas o que estas últimas han destinado para su utilización con fines específicos.

Cuando se trate de personas jurídicas la responsabilidad disciplinaria será exigible tanto al representante legal como a los miembros de la Junta Directiva, según el caso.

ARTÍCULO 71. Inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflicto de intereses. Constituyen inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y violación al régimen de conflicto de intereses, para los particulares que ejerzan funciones públicas, las siguientes:

1. Las derivadas de sentencias o fallos judiciales o disciplinarios de suspensión o exclusión del ejercicio de su profesión
2. Las contempladas en los artículos 8° de la Ley 80 de 1993 y 113 de la Ley 489 de 1998, o en las normas que los modifiquen o complementen.
3. Las contempladas en los artículos 42 y 43 de esta ley.

Las previstas en la Constitución y la ley, referidas a la función pública que el particular deba cumplir.

PARÁGRAFO. Conflicto de intereses. El particular disciplinable conforme a lo previsto en este código deberá declararse impedido para actuar en un asunto cuando tenga interés particular y directo en su regulación, gestión, control o decisión, o lo tuviere su cónyuge, compañero o compañera permanente, o algunos de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho.

Cuando el interés general, propio de la función pública, entre en conflicto con un interés particular y directo del particular disciplinable deberá declararse impedido.”

Las referidas inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y violación al régimen de conflicto de intereses de aplicación para los particulares que ejercen funciones públicas, son:

 

Artículo 8° de la Ley 80 de 1993⁴, inhabilidades para contratar.

El Art. 113 de la Ley 489 de 19985: Los representantes legales de las entidades privadas o de quienes hagan sus veces, encargadas del ejercicio de funciones administrativas están sometidos a las prohibiciones e incompatibilidades aplicables a los servidores públicos, en relación con la función conferida. Los representantes legales y los miembros de las juntas directivas u órganos de decisión de las personas jurídicas privadas que hayan ejercido funciones administrativas, no podrán ser contratistas ejecutores de las decisiones en cuya regulación y adopción hayan participado.

Artículos 42 y 43 del Código General Disciplinario: inhabilidades para desempeñar cargos públicos: inciso final del artículo 122 de la Constitución Política, haber sido condenado a pena privativa de la libertad mayor de cuatro años por delito doloso dentro de los diez años anteriores, salvo que se trate de delito político, haber sido sancionado disciplinariamente tres o más veces en los últimos 5 años por faltas graves o leves dolosas o por ambas hallarse en estado de interdicción judicial o inhabilitado por una sanción disciplinaria o penal, o suspendido en el ejercicio de su profesión o excluido de esta, cuando el cargo a desempeñar se relacione con la misma, haber sido declarado responsable fiscalmente.

Con base en los argumentos expuestos, esta Dirección Jurídica concluye lo siguiente:

1. “Puede el doctor Peñaranda Lozano ser miembro del Consejo Superior Universitario de la Universidad de Pamplona estando inhabilitado por la Contraloría Delegada Intersectorial como lo certifica la Procuraduría General de la Nación.”

Se reitera que de acuerdo a las funciones de este Departamento, la resolución de los casos particulares corresponderá a la autoridad empleadora y nominadora, en cuanto es la instancia que conoce de manera cierta y documentada la situación particular de su personal. Adicionalmente, para establecer las inhabilidades aplicables a los miembros del Consejo Superior Universitario, debe acudirse a lo señalado en los estatutos de la universidad. Adicionalmente, deben atenderse las inhabilidades que pesan sobre los miembros que lo integran, que en su calidad de empleados públicos, están sujetos a los impedimentos, inhabilidades e incompatibilidades establecidas por la ley y la Constitución.

No obstante, para los particulares que integran el Consejo Superior Universitario, les serán aplicables las inhabilidades que indique la Constitución y las contenidas en las disposiciones señaladas en el Código General Disciplinario para los particulares que ejercen funciones públicas, y las señaladas en sus estatutos, siempre y cuando no contravengan normas superiores.

 

Conforme a lo anterior y en especial a las disposiciones del numeral 3 del artículo 71 de Código General Disciplinario, a los particulares que integran el Consejo Superior Universitario, como es el caso del representante de los ex rectores, les aplicaran las inhabilidades contempladas en el artículo 42 y 43 del Código General Disciplinario, dentro de las que se encuentran que estará inhabilitado para el ejercicio de cargos públicos y contratar con el Estado quien haya sido declarado responsable fiscalmente durante los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria del fallo correspondiente.

En consecuencia, esta Dirección Jurídica considera que estará inhabilitado para ejercer función pública, el particular que haya sido declarado responsable fiscalmente.

2. “El Rector de la Universidad de Pamplona al permitir la presencia y la participación de un miembro del Consejo Superior Universitario, estando inhabilitado y conociéndolo, esta cometiendo falta contra la Ley y los Reglamentos.”

De acuerdo con lo consagrado en el Decreto 430 de 2016 es competencia de este Departamento Administrativo formular las políticas generales de Administración Pública, en especial en materias relacionadas con empleo público, la gestión del talento humano, la gerencia pública, el desempeño de las funciones públicas por los particulares, la organización administrativa del Estado, la planeación y la gestión, el control interno, la participación ciudadana, la transparencia en la gestión pública y el servicio al ciudadano, razón por la cual no es de nuestra competencia intervenir y/o definir situaciones particulares de las entidades, su estructura o funcionamiento, ni otorgar o reconocer derechos de sus servidores públicos. Por lo que, el determinar la responsabilidad o no de una entidad es competencia de los jueces de la República, así como el establecer si un funcionario público está incumpliendo o no con sus responsabilidades es competencia de la entidad nominadora, siguiendo el debido proceso para tal fin, garantizando la defensa del funcionario.

Me permito indicarle que, para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link “Gestor Normativo” donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

 

Proyectó: Sonia Estefanía Caballero Sua

Revisó: Maia Valeria Borja Guerrero

Aprobó: Armando López Cortés

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública.

2Por la cual se organiza el servicio público de Educación Superior.

3Código General Disciplinario.

4Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración PÚBLICA.

5Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.