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Radicado No.: 20236000174731

Fecha: 04/05/2023 12:38:07 p.m.

Bogotá D.C.

REF.: PRESTACIONES SOCIALES. Solución de continuidad. ACTO ADMINISTRATIVO. Revocatoria. ¿Cuándo procede la revocatoria de un acto administrativo? RAD.: 20232060197882 del 31 de marzo de 2023.

Reciba un cordial saludo,

Acuso recibo la comunicación de la referencia, a través de la cual consulta sobre la revocatoria de un acto administrativo; al respecto, me permito indicar lo siguiente:

Inicialmente es pertinente mencionar que de conformidad con lo establecido en el Decreto 430 de 2016¹ este Departamento Administrativo tiene como objeto el fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la gestión pública y el servicio al ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación.

Por lo anterior, no es de nuestra competencia intervenir en situaciones internas de las entidades, actuar como ente de control, investigación, calificar la conducta oficial de quien ejerce funciones públicas, ni pronunciarnos sobre casos particulares; no obstante, de manera general sobre el tema objeto de consulta, es preciso indicar que:

Solución de continuidad.

Sobre el término de «solución de continuidad», el Diccionario de la Lengua Española Tomo II, lo define como: “Interrupción o falta de continuidad”.

Quiere decir esto, que por solución de continuidad se entiende la interrupción o falta de relación laboral entre una y otra vinculación con la entidad pública. Caso contrario se entiende «sin solución de continuidad», cuando la prestación del servicio es continua, sin suspensión o ruptura de la relación laboral.

Es así como, la «no solución de continuidad», se predica en aquellos casos en los cuales haya terminación del vínculo laboral con una entidad y una nueva vinculación en la misma entidad o el ingreso a otra, que debe estar expresamente consagrada en la respectiva disposición legal que contemple las prestaciones, salarios y beneficios laborales, disposición que a su vez establecerá el número de días de interrupción del vínculo que no implicarán solución de continuidad.

De acuerdo con lo anterior, se considera que al ser la "no solución de continuidad" una situación excepcional, debe encontrarse expresamente prevista su procedencia.

Así las cosas, para que esta figura proceda deben darse los siguientes presupuestos:

- Que en la nueva entidad a la que se vincule el empleado, se aplique el mismo régimen salarial y prestacional que disfrutaba en la entidad que se retiró.

- Que la no solución de continuidad se encuentre expresamente consagrada en la ley.

De acuerdo con lo anterior, se considera que la liquidación de los elementos salariales y prestacionales se realiza cuando el empleado público se retira efectivamente de la entidad, en ese sentido, la relación laboral del empleado que pasa a posesionarse en otro cargo con mayor asignación salarial, no presenta un retiro efectivo del servicio y por lo tanto el tiempo de servicios podrá ser acumulado para todos los efectos.

Es importante anotar que lo señalado anteriormente no es un mandato contenido en alguna disposición, sino que es una conclusión interpretativa jurisprudencial de las normas de administración de personal, con el fin de dar aplicación al principio de favorabilidad; por tal razón, cuando las entidades no proceden en el sentido que se refiere, no están incumpliendo mandatos normativos.

Revocatoria de un Acto Administrativo.

En la actualidad el procedimiento de revocatoria directa de los actos administrativos se encuentra establecido en el Capítulo IX de la Ley 1437 de 2011², el cual señala:

“ARTÍCULO 93. Causales de revocación. Los actos administrativos deberán ser revocados por las mismas autoridades que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores jerárquicos o funcionales, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes casos:

1. Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley.
2. Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él. 3. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona.

ARTÍCULO 94. Improcedencia. La revocación directa de los actos administrativos a solicitud de parte no procederá por la causal del numeral 1 del Artículo anterior, cuando el peticionario haya interpuesto los recursos de que dichos actos sean susceptibles, ni en relación con los cuales haya operado la caducidad para su control judicial.

ARTÍCULO 97. Revocación de actos de carácter particular y concreto. Salvo las excepciones establecidas en la ley, cuando un acto administrativo, bien sea expreso o ficto, haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular.

Si el titular niega su consentimiento y la autoridad considera que el acto es contrario a la Constitución o a la ley, deberá demandarlo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Si la Administración considera que el acto ocurrió por medios ilegales o fraudulentos lo demandará sin acudir al procedimiento previo de conciliación y solicitará al juez su suspensión provisional.

PARÁGRAFO. En el trámite de la revocación directa se garantizarán los derechos de audiencia y defensa.” (Destacado fuera del texto)

De acuerdo con lo anterior, es claro que cualquier revocatoria de un acto administrativo debe estar mediada por el cumplimiento del procedimiento administrativo establecido en la Ley 1437 de 2011, garantizando los derechos de audiencia y defensa. Además, señala la norma que no es procedente la revocatoria sin el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular; ante su negativa, la administración deberá demandar su propio acto ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Anotado lo anterior, frente a su interrogante se concluye que, será la entidad la que determine si en el caso particular se cumplen los requisitos señalados en el artículo 93 de la Ley 1437 de 2011 para que sea procedente la revocatoria del acto administrativo.

Para más información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link https://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28° del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS

Director Jurídico

Proyectó: Nataly Pulido

Revisó: Maia Borja

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública.

2 Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo