*20236000213441*

Al contestar por favor cite estos datos:

Radicado No.: 20236000213441

Fecha: 01/06/2023 09:51:19 a.m.

Bogotá D.C

Referencia: SITUACIONES ADMINISTRATIVAS â¿Empleado con derechos de carrera administrativa que supera un concurso de méritos y es nombrado en período de prueba en otra entidad pública. PRESTACIONES SOCIALES â¿ Liquidación y pago. Radicación: 20239000242592 del 25 de abril de 2023.

En atención a la comunicación de la referencia, en la cual manifiesta lo siguiente:

“Soy funcionario de Carrera Administrativa y labor? en el Instituto Distrital de Recreación y Deporte - IDRD como Profesional Especializado 222 Grado 06 desde el 2018-10-01; Como producto del Proceso de Selección 1419 a 1460 y 1493 a 1496 de 2020 (Entidades de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional y Corporaciones Autónomas Regionales) se declaró? la Vacancia Temporal de mi empleo (mediante la Resolución 1238 del 2022-09- 26) a partir del 2022-10-04, día en el que tomó? posesión del cargo Profesional Especializado 2028 Grado 23 en el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio - MVCT. El periodo de prueba finalizó? el pasado 3 de abril de 2023, por lo que ya radiqué? ante el IDRD la Calificación definitiva de mi Periodo de Prueba en el MVCT, con calificación Sobresaliente; Asumo que en próximos das el IDRD me notificar? la declaratoria de la Vacancia Definitiva y consecuentemente realizar? la liquidación correspondiente a los elementos salariales pendientes. Al momento de mi retiro del IDRD -Según certificación Salarial del 28 de octubre del 2022- para la prima de vacaciones tengo causados 360 días del periodo 2021-10-01 al 2022-09-30 y 3 días del periodo 2022-10-01 al 2022-10-03. A partir de lo descrito anteriormente, solicito su amable colaboración aclarado lo siguiente: 1. Según entiendo, el incremento salarial que ocurre cada año corresponde no a una mejora, si no más bien a una actualización en el poder adquisitivo de la asignación mensual, y dado que la asignación salarial que recibía corresponda con el Cargo Profesional Especializado 222 Grado 06, ?con que valores deber? realizarse mi liquidación en el IDRD, con la asignación correspondiente al año 2022 o al año 2023 (Que ya fue actualizada mediante Resolución 001 del 2023-04-20 por parte de la Junta Directiva del IDRD)? 2. Dado que no fue posible para mi disfrutar los días de descanso causados entre el 2021-10-01 al 2022-10-03, solicito se me indique como debe realizarse el cálculo de la compensación en dinero correspondiente ese periodo de tiempo, y a cuantos días debe corresponder esa compensación; Lo anterior dado que si hubiese disfrutado los 15 días hábiles en tiempo, tendría derecho al disfrute de los domingos y feriados contenidos entre el primero y el quinceavo día hábil, lo que daría 18, 21, 23, 25 o 27 días calendario, según sea el caso, por lo que si se me pagan únicamente 15 días como compensación .” Frente a lo anterior, me permito manifestarle lo siguiente:

Respecto de los empleados públicos con derechos de carrera vinculados en entidades públicas que se rigen por el sistema general de carrera, que hayan superado un concurso de méritos y en virtud de ello han sido nombrados en período de prueba en otra entidad pública, la Ley 909 de 20041dispone lo siguiente:

ARTÍCULO 31.- Etapas del proceso de selección o concurso.

El proceso de selección comprende:

(...)

5. Período de prueba. La persona no inscrita en carrera administrativa que haya sido seleccionada por concurso será nombrada en período de prueba, por el término de seis (6) meses, al final de los cuales le será evaluado el desempeño, de acuerdo con lo previsto en el reglamento.

Aprobado dicho período al obtener evaluación satisfactoria el empleado adquiere los derechos de la carrera, los que deberán ser declarados mediante la inscripción en el Registro Público de la Carrera Administrativa. De no obtener calificación satisfactoria del período de prueba, el nombramiento del empleado será declarado insubsistente.

El empleado inscrito en el Registro Público de Carrera Administrativa que supere un concurso será nombrado en período de prueba, al final del cual se le actualizará su inscripción en el Registro Público, si obtiene calificación satisfactoria en la evaluación del desempeño laboral.

En caso contrario, regresará al empleo que venía desempeñando antes del concurso y conserva su inscripción en la carrera administrativa. Mientras se produce la calificación del período de prueba, el cargo del cual era titular el empleado ascendido podrá ser provisto por encargo o mediante nombramiento provisional. (Resalto propio)

De acuerdo con lo anterior, el empleado con derechos de carrera administrativa en una entidad que se rija por las disposiciones de la Ley 909 de 2004, que supera un concurso de méritos en la misma u otra entidad, y por lo tanto es nombrado en período de prueba, tiene la prerrogativa de separarse temporalmente de su empleo para posesionarse en período de prueba.

Por su parte, el Decreto 1083 de 2015, frente al particular señala lo siguiente:

ARTÍCULO 2.2.5.5.1 Situaciones administrativas. El empleado público durante su relación legal y reglamentaria se puede encontrar en las siguientes situaciones administrativas:

(...)

7. En periodo de prueba en empleos de carrera

(...)

ARTÍCULO 2.2.5.5.49 Período de prueba en empleo de carrera. El empleado con derechos de carrera administrativa que supere un concurso para un empleo de carrera será nombrado en período de prueba y su empleo se declarara vacante temporal mientras dura el período de prueba.

De acuerdo con la norma, el nombramiento en período de prueba de un empleado con derechos de carrera administrativa se considera como una situación administrativa en la que se puede encontrar un empleado público, la cual genera una vacancia temporal.

Sobre el tema planteado, se debe recordar que los empleados que tienen derechos de carrera administrativa y superan un concurso de méritos en otra entidad, tienen derecho a conservar su empleo mientras superan el periodo de prueba, como ya se expuso, la figura a la que se acude es la declaración de la vacancia temporal del empleo del cual es titular; es decir, continúan con la titularidad del cargo hasta tanto adquieran derechos sobre el nuevo empleo, de modo que no procede la liquidación de prestaciones sociales hasta tanto se supere el periodo de prueba.

De esta manera, si el servidor con derechos de carrera se vincula en la otra entidad por haber superado un proceso de selección, la entidad donde se encuentra vinculado con derechos de carrera no debe liquidarle sus elementos salariales y prestaciones por cuanto no hay un retiro efectivo del servicio.

Por último, en el evento que el empleado supere el periodo de prueba con evaluación satisfactoria, deberá presentar renuncia al empleo del cual es titular con derechos de carrera, ante lo cual se tendrá que liquidar los elementos salariales y prestacionales que tenga causados, así como aquellos que admiten pago proporcional hasta la fecha en la cual se declaró la vacancia temporal del empleo, de tal manera que en la nueva entidad comienza un nuevo conteo para efecto de la causación de elementos salariales y prestacionales.

Ahora bien, con relación a su situación particular en la cual pregunta cómo se deben liquidar sus prestaciones sociales incluidas las vacaciones al tener un disfrute pendiente.

De conformidad con el Decreto 430 de 2016¹, este Departamento Administrativo no tiene dentro de sus competencias resolver situaciones particulares, no es un órgano de control y tampoco tiene la facultad de pronunciarse sobre la legalidad de las actuaciones de las entidades, competencia atribuida a los Jueces de la República. Ni sobre las liquidaciones que se den en entidades del orden territorial, ni distrital como es el caso concreto.

Para el efecto será la propia entidad pública, la facultada para atender la solicitud, dado que es quien conoce de manera detallada su relación laboral, y en tal sentido, es la llamada a absolver los planteamientos formulados.

Por tanto, este Departamento Administrativo, en ejercicio de sus funciones, realiza la interpretación general de las disposiciones legales y, en consecuencia, no le corresponde la valoración de los casos particulares.

No obstante lo anterior, para su orientación me permito informarle que a partir de la vigencia del Decreto 1919 de 2002, todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles Departamental, Distrital y Municipal, a las Asambleas Departamentales, a los Concejos Distritales y Municipales, a las Contralorías territoriales, a las Personerías Distritales y Municipales, a las Veedurías, así como el personal administrativo de empleados públicos de las Juntas Administrativas Locales, de las Instituciones de Educación Superior, de las Instituciones de Educación Primaria, Secundaria y media vocacional, gozarán del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Públicos del Orden Nacional.

El artículo 2.2.5.5.50 del Decreto 1083 de 2015, establece que las vacaciones se regirán por lo dispuesto en el Decreto Ley 1045 de 1978 y las normas que lo modifiquen, adicionen o reglamenten.

Respecto a las vacaciones el Decreto 1045 de 1978², establece:

«ARTICULO 8. DE LAS VACACIONES. Los empleados públicos y trabajadores oficiales tienen derecho a quince (15) días hábiles de vacaciones por cada año de servicios, salvo lo que se disponga en normas o estipulaciones especiales. En los organismos cuya jornada semanal se desarrolle entre lunes y viernes, el día sábado no se computará como día hábil para efecto de vacaciones.

(...)

ARTÍCULO 20. DE LA COMPENSACIÓN DE VACACIONES EN DINERO. Las vacaciones solo podrán ser compensadas en dinero en los siguientes casos:

a) Cuando el jefe del respectivo organismo así lo estime necesario para evitar perjuicios en el servicio público, evento en el cual solo puede autorizar la compensación en dinero de las vacaciones correspondientes a un año;

b) Cuando el empleado público o trabajador oficial quede retirado definitivamente del servicio sin haber disfrutado de las vacaciones causadas hasta entonces.»

Referente a la figura de la compensación el artículo 1 de la Ley 995 del 2005³, dispone:

«ARTÍCULO 1o. DEL RECONOCIMIENTO DE VACACIONES EN CASO DE RETIRO DEL SERVICIO O TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO. Los empleados públicos, trabajadores oficiales y trabajadores del sector privado que cesen en sus funciones o hayan terminado sus contratos de trabajo, sin que hubieren causado las vacaciones por año cumplido, tendrán derecho a que estas se les reconozcan y compensen en dinero proporcionalmente por el tiempo efectivamente trabajado.» (Subrayado fuera del texto)

Por su parte, el Decreto 404 de 2006⁴, establece en su artículo 1, lo siguiente:

«ARTICULO 1. Los empleados públicos y trabajadores oficiales vinculados a las entidades públicas del orden nacional y territorial, que se retiren del servicio sin haber cumplido el año de labor, tendrán derecho a que se les reconozca en dinero y en forma proporcional al tiempo efectivamente laborado las vacaciones, la prima de vacaciones y la bonificación por recreación.» (Subrayado fuera del texto)

En ese sentido, la Corte constitucional mediante sentencia C-669 del 16 de agosto del 2006, Magistrado Ponente Luis Germán Ortega Ruíz, consideró lo siguiente:

«Por ello, las vacaciones y su compensación son derechos propios del trabajador público o privado, que el legislador no puede eliminar o sujetar a plazos desproporcionados para su reconocimiento. Por regla general, el trabajador tendrá derecho a recibir en dinero el pago del descanso que no llegó a disfrutar mientras estuvo vigente la relación laboral, cualquiera sea el tiempo trabajado, salvo que el legislador haya fijado un plazo para el nacimiento de ese derecho, el cual no podrá exceder el límite temporal ya señalado.

Con relación a este aspecto, la Ley 995 de 2005 optó por no exigir un período mínimo para acceder a la compensación de las vacaciones no disfrutadas cuando se termina la relación laboral y, en su contexto, el derecho al descanso remunerado se entiende causado día a día y proporcionalmente “por el tiempo efectivamente trabajado” (art. 1).

Dicho de otra manera, la ley asume que, para la generalidad de los trabajadores públicos y privados, las vacaciones son un derecho que se adquiere por el simple transcurso del tiempo y, por tanto, que su compensación en dinero no está ligada necesariamente a su causación periódica o a su acumulación, como tradicionalmente sucedía. En esta medida, con relación al nacimiento del derecho a la compensación, la causación semestral o anual de las vacaciones se vuelve indiferente». (Subraya y negrilla fuera de texto)

De acuerdo con lo anterior, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 995 de 2005, el legislador optó por el reconocimiento del derecho al descanso remunerado al empleado, entendiéndose causado día a día y proporcionalmente por el tiempo efectivamente laborado, ya que como considera esta Corporación las vacaciones y su compensación son derechos propios del trabajador público o privado, que el legislador no puede eliminar o sujetar a plazos desproporcionados para su reconocimiento.

En relación con lo establecido en el artículo 8 del Decreto 1045 de 1978, los empleados públicos y los trabajadores oficiales tienen derecho a un descanso de quince (15) días hábiles por cada año de servicio.

En este caso, la compensación en dinero de las vacaciones es viable cuando desaparece el vínculo laboral, y por ende se torna imposible al ex empleado salir a disfrutarlas, caso en el cual, si el cesante no cumplió su año efectivo de labores, procederá el jefe del organismo o su delegado a liquidar en forma proporcional al tiempo efectivamente laborado las vacaciones.

De otra parte, es necesario aclarar que cuando a un funcionario se le compensan en dinero las vacaciones, éstas se deben liquidar y pagar computando los mismos quince (15) días hábiles contabilizados a partir de la fecha del inicio del descanso; es decir, 15 días hábiles incluidos para efecto de su pago los domingos y feriados contenidos entre el primero y el quinceavo día hábil, lo que dará 18, 21, 23, 25 o 27 días calendario, según el caso; de lo contrario, el empleado público estaría en notable desigualdad frente a los que disfrutaron el descanso de los 15 días hábiles de vacaciones.

De esta manera, si las vacaciones se compensan por retiro, se tendrá derecho al pago de quince (15) días hábiles liquidados con los factores señalados en el Art. 17 del Decreto 1045 de 1978, por año de servicios, a quince (15) días de salario por concepto de prima de vacaciones, a la bonificación por recreación.

Con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link “Gestor Normativo” donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Atentamente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó: Luis Fernando Nuñez Rincon.

Revisó: Maia Valeria Borja Guerrero.

Aprobó: Armando López Cortés.

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública.

2 Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional