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Radicado No.: 20236000071281

Fecha: 17/02/2023 11:44:23 a.m.

Bogotá D.C.

Referencia: REMUNERACION â¿ Subsidio Alimentación- N° 20239000055932 del 27/ 01/ 2023.

En atención a su solicitud por medio de la cual consulta: Soy funcionaria de la Administración Municipal de Acevedo Huila del 14 de octubre de 1994 a la fecha, a partir de este mes de enero de 2023, se nos canceló lo correspondiente a subsidio de alimentación, subido que no se nos había pagado nunca porque supuestamente no teníamos jornada continua:

1. Como funcionaria de planta en carrera administrativa tengo derecho a reclamar lo de unos años a tras ya que tengo casi 30 años de laborar y solo hasta este mes se nos reconoció el subsidio de alimentación.

2. En que consiste el incremento por antigüedad y tengo derecho o no.

De conformidad con el Decreto 430¹de 2016, este Departamento Administrativo no tiene dentro de sus competencias resolver situaciones particulares, no es un órgano de control y tampoco tiene la facultad de pronunciarse sobre la legalidad de las actuaciones de las entidades, competencia atribuida a los Jueces de la República; tampoco tiene dentro de sus funciones la de efectuar, revisar o, determinar el derecho a vacaciones. Por tanto, será la propia entidad pública, la facultada para atender la solicitud, dado que es quien conoce de manera detallada su relación laboral, y en tal sentido, es la llamada a absolver los planteamientos formulados, por tanto, nos permitimos manifestar:

Sobre el subsidio de alimentación, el Decreto 462 de 2022², establece:

ARTÍCULO 10. Subsidio de alimentación. El subsidio de alimentación de los empleados públicos de las entidades a que se refiere el presente Decreto, que devenguen asignaciones básicas mensuales no superiores a dos millones treinta y nueve mil novecientos noventa y cinco pesos ($2.039.955) m/cte., será de setenta y dos mil setecientos cuarenta y nueve pesos ($72.749) m/cte., mensuales o proporcional al tiempo servido, pagaderos por la respectiva entidad, sujeto a la disponibilidad presupuestal.

No se tendrá derecho a este subsidio cuando el respectivo empleado disfrute de vacaciones, se encuentre en uso de licencia, suspendido en el ejercicio de sus funciones o cuando la entidad suministre alimentación a los empleados que conforme a este Artículo tengan derecho al subsidio.

Frente al reconocimiento del subsidio de alimentación, este se establece para los empleados públicos, a los que su asignación básica mensual no supere el valor señalado en los decretos salariales que expida el Gobierno Nacional año tras año, Siempre y cuando, el organismo cuente con el presupuesto necesario para su reconocimiento, la entidad no suministre directamente el alimento y, el empleado no se encuentre en vacaciones, licencia o suspendido del servicio.

En consecuencia, la entidad deberá determinar si efectivamente el empleado público tiene derecho al reconocimiento y pago del auxilio de alimentación teniendo en cuenta lo señalado anteriormente.

Ahora bien, para efectos de dar claridad a su consulta, esta Dirección Jurídica ha sostenido que una vez efectuado el aumento salarial correspondiente, es necesario tener en cuenta que el mismo tiene una vigencia fiscal desde el 1 de enero, lo que implica que el aumento salarial se ha producido desde dicha fecha para todos los efectos a saber: cotizaciones a sistema de seguridad social en salud y pensiones, liquidación de prestaciones sociales, como las cesantías y elementos salariales y todo lo que se base en el salario del empleado.

Por lo tanto, a la luz de las preceptivas legales mencionadas se debe tener en cuenta el carácter retroactivo de la nueva asignación salarial, y si con el pago de la misma se excede el tope contemplado en la norma, se considera que resulta viable jurídicamente solicitar la devolución de los pagos efectuados por concepto de subsidio de alimentación, en aquellos casos en que los respectivos empleados con el incremento salarial hayan superado los dos (2) salarios mínimos mensuales vigentes.

Ahora bien, sobre tocante a la prescripción de los derechos laborales, el Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, consagra:

ARTICULO 151. PRESCRIPCION. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible

Igualmente, el Código Sustantivo del Trabajo, señala:

ARTÍCULO 488. REGLA GENERAL. Las acciones correspondientes a los derechos regulados en este código prescriben en tres (3) años, que se cuentan desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible, salvo en los casos de prescripciones especiales establecidas en el Código Procesal del Trabajo o en el presente estatuto.

Conforme a las normas laborales citadas, todo derecho laboral prescribe, por regla general, a los tres (3) años, que se cuentan desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

Por último, respecto a la prima de antigüedad y que empleados públicos tienen derecho a este incremento por antigüedad, se hace indispensable iniciar señalando lo considerado por el Consejo de Estado mediante sentencia³del mes de marzo de 1992, a saber:

La prima de antigüedad no es una prestación, sino que hace parte del salario Tanto la ley como la jurisprudencia y la doctrina han considerado siempre como salario la prima de antigüedad. Dicha prima de antigüedad es un incremento salarial que se origina en la permanencia del empleado en el servicio y gracias a ella la remuneración mensual se aumenta de acuerdo a los porcentajes establecidos, según el tiempo de esa permanencia. (Subrayado fuera de texto)

Así mismo, frente al tema, el Decreto 1042⁴de 1978, dispuso:

ARTÍCULO 49.- DE LOS INCREMENTOS DE SALARIO POR ANTIGÜEDAD. Las personas que a la fecha de expedición de este decreto estén recibiendo asignaciones correspondientes a la 3a. o 4a. columna salarial del Decreto 540 de 1977, por razón de los incrementos de antigüedad establecidos en disposiciones legales anteriores, continuarán recibiendo, hasta la fecha en la cual se produzca su retiro del respectivo organismo, la diferencia entre sueldo básico fijado para su empleo en la segunda columna de dicho decreto y el de la tercera o cuarta columna, según el caso.

Los incrementos salariales de que trata este artículo no se perderán cuando los funcionarios cambien de empleo dentro del mismo organismo, tratase de nuevo nombramiento, ascenso, traslado o encargo.

El retiro de un organismo oficial no implicará la pérdida de los incrementos salariales por antigüedad cuando el respectivo funcionario se vincule, sin solución de continuidad, a cualquiera de las entidades enumeradas en el artículo 1o. del presente Decreto.

Para efectos de lo dispuesto en el inciso anterior, se entenderá que no hay solución de continuidad si entre el retiro y la fecha de la nueva posesión no transcurrieren más de quince días hábiles.

Los funcionarios que perciban incrementos de remuneración por concepto de antigüedad deberán manifestar esta circunstancia al hacer su solicitud de empleo en otra entidad oficial.

ARTÍCULO 97.- DE LOS INCREMENTOS POR ANTIGÜEDAD. De acuerdo con el artículo 49 de este Decreto, los empleados que estuvieran percibiendo remuneraciones de la tercera o cuarta columna de la escala salarial fijada en el Decreto 540 de 1977, por efecto de los incrementos establecidos en disposiciones anteriores, continuarán recibiendo la diferencia entre tales remuneraciones y el salario fijado para su cargo en la segunda columna de dicha escala hasta la fecha en que se retiren del servicio, aunque cambien de empleo ya sea por razón de nuevo nombramiento, ascenso, traslado o encargo. En caso de cambio de entidad se aplicará lo dispuesto en el artículo 49.

Conforme con el aparte jurisprudencial y la normativa reseñada, la prima de antigüedad es constitutiva del salario, es por esto que, es un incremento salarial que se origina por la permanencia del empleado en el servicio, aumentando según el tiempo de esa permanencia, de acuerdo con los porcentajes establecidos por el Gobierno Nacional; competente de fijar salarios y prestaciones sociales de los empleados públicos en todos sus órdenes y tiene derecho a ésta el empleado público que esté dentro del campo de aplicación del decreto en cita.

Por tanto, en criterio de esta Dirección Jurídica, los empleados públicos que prestan sus servicios en entidades del nivel territorial no tienen derecho al incremento de salario por antigüedad, en razón a que no se encuentran dentro del campo de aplicación del Decreto 1042 de 1978.

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link /eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyecto: José Humberto Quintana Rodríguez

Revisó. Maia Borja.

Aprobó. Dr. Armando López Cortes.

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

¹ Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública.

² Por el cual se fijan los límites máximos salariales de los Gobernadores, Alcaldes y empleados públicos de las entidades territoriales y se dictan disposiciones en materia prestacional

³ Consejo de Estado, Sección Segunda, 25 de marzo de 1992, Expediente N4351 de 1992, Magistrada Ponente: Clara Forero de Castro.

⁴ Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones