*20236000074481*

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Radicado No.: 20236000074481

Fecha: 20/02/2023 05:39:05 p.m.

Bogotá D.C.

Referencia: Situaciones Administrativas, Encargo â¿Asignación de funciones. Radicado: 20239000022172 del 12 de enero de 2023.

Acuso recibo de su petición, a través de la cual usted consulta: “Cuando un funcionario Auxiliar Administrativo de carrera administrativa en una ESE, es asignado con encargo o con asignación de funciones en otro cargo por cuánto tiempo se puede realizar el encargo, cuál sería el salario que se le debe asignar, si se debe de modificar el nivel, grado salarial”.

En relación a su consulta, el Decreto 1083 de 2015¹dispone:

“ARTÍCULO 2.2.5.5.41 Encargo. Los empleados podrán ser encargados para asumir parcial o totalmente las funciones de empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados, por ausencia temporal o definitiva del titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo. (...)

ARTÍCULO 2.2.5.5.42 Encargo en empleos de carrera. El encargo en empleos de carrera que se encuentren vacantes de manera temporal o definitiva se regirá por lo previsto en la Ley 909 de 2004 y en las normas que la modifiquen, adicionen o reglamenten y por las normas que regulan los sistemas específicos de carrera”.

“ARTÍCULO 2.2.5.5.44 Diferencia salarial. El empleado encargado tendrá derecho al salario señalado para el empleo que desempeña temporalmente, siempre que no deba ser percibido por su titular”. (subrayado nuestro, fuera del testo original).

Del mismo modo, la Ley 909 de 2004²:

“ARTÍCULO 24. Encargo. Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados en estos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño es sobresaliente.

En el evento en que no haya empleados de carrera con evaluación sobresaliente, el encargo deberá recaer en quienes tengan las más altas calificaciones descendiendo del nivel sobresaliente al satisfactorio, de conformidad con el sistema de evaluación que estén aplicando las entidades. Adicionalmente el empleado a cumplir el encargo deberá reunir las condiciones y requisitos previstos en la ley.

El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el cargo inmediatamente inferior de la planta de personal de la entidad.

Los cargos de libre nombramiento y remoción, en caso de vacancia temporal o definitiva, podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño.

En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, prorrogable por tres (3) meses más, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva.

PARÁGRAFO 1. Lo dispuesto en este artículo se aplicará para los encargos que sean otorgados con posteridad a la vigencia de esta ley.

PARÁGRAFO 2. Previo a proveer vacantes definitivas mediante encargo o nombramiento provisional, el nombramiento o en quien este haya delegado, informara la existencia de la vacante a la Comisión Nacional del Servicio Civil a través del medio que esta indique”.

Ahora bien, frente a la situación administrativa del encargo tenemos que la Comisión Nacional del Servicio Civil, en el Criterio Unificado Provisión de Empleos Públicos Mediante Encargo y Comisión para Desempeñar Empleos de Libre Nombramiento del 13 de agosto de 2019 consideró:

El encargo recaerá en el empleado de carrera que se encuentre desempeñando el empleo inmediatamente inferior al que se pretende proveer transitoriamente. La Unidad de Personal o quien haga sus veces, con el fin de garantizar el reconocimiento del derecho preferencial de encargo, deberá revisar e identificar frente a Ia totalidad de Ia planta de empleos de Ia entidad, sin distinción por dependencia y/o ubicación geográfica, el servidor de carrera que desempeña el empleo inmediatamente inferior a aquel que será provisto transitoriamente y que acredite los requisitos definidos en el artículo 24 de Ia Ley 909 de 2004.

En tal orden, para el otorgamiento del derecho de encargo se debe verificar inicialmente el empleo inmediatamente inferior, con el fin de establecer si existe un titular de carrera que acredite todas las condiciones y requisitos definidos por Ia norma. Así y en ausencia de servidor con calificación "Sobresaliente" en su última evaluación del desempeño laboral, el encargo recaerá en el servidor que en el mismo nivel jerárquico cumpla con los demás requisitos y cuente con calificación "Satisfactoria", procedimiento que deberá realizarse sucesivamente descendiendo en Ia planta de personal de Ia entidad.

De no existir servidor de carrera que reúna los requisitos, se podrán tener en cuenta los servidores que acaban de superar el periodo de prueba que, cumpliendo con los demás requisitos para el encargo, hayan obtenido una calificación "Sobresaliente" en la evaluación de dicho periodo de prueba o, en su defecto, una calificación "Satisfactoria". Al respecto, se precisa que es posible que un funcionario pueda ser encargado en un empleo, pese a estar gozando actualmente de otro encargo, pero para ello, y en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, se ha de entender como referente que el empleo inmediatamente inferior, a que alude la norma, para el otorgamiento del nuevo encargo es necesariamente el cargo del cual es titular de derechos de carrera administrativa, y no del que está ocupando en ese momento en encargo. (Negrillas y subrayas por fuera del texto original).

En ese orden de ideas, teniendo en cuenta las disposiciones legales anteriormente trascritas, se evidencia que no es posible encargar un empleado que no esté en el cargo inmediatamente inferior haciendo referencia al nivel jerárquico y el grado del mismo.

Así mismo, no se podrá modificar, cambiar o ajustar el nivel jerárquico o grado salarial del empleado en su caso en concreto; en cuanto a la duración del encargo Ley 909 de 2004, norma encargada de regir el empleo público señala que NO podrá ser mayor a tres (3) meses prorrogables una vez más por el mismo término, agotado dicho termino se debe proveer el cargo de manera definitiva.

En consecuencia, si el empleado está encargado en un empleo de carrera declarado en vacancia definitiva podrá asumir la diferencia salarial a la que hace referencia el Decreto 1083 de 2015, siempre que cumpla con estos requisitos.

Respecto de la Asignación de Funciones se indica que a la misma, en los términos del artículo 2.2.5.5.52 del decreto 1083 de 2015, se puede acudir cuando surjan funciones adicionales que por su naturaleza puedan ser desempeñadas por empleados vinculados a cargos de la planta de personal de la entidad, sin que se transforme el empleo de quien las recibe, o cuando la entidad necesita que se cumpla con algunas de las funciones de un cargo vacante temporal y/o definitivamente, pero siempre que las mismas tengan relación con las del cargo al que se le asignan.

Además de lo establecido en el manual específico de funciones y requisitos de la entidad, es viable que a los empleados se les asignen otras funciones, dentro de los límites que establece la Constitución y la ley, siempre que se ajusten a las fijadas para el cargo; lo contrario conllevaría a desnaturalizar la finalidad para la cual éste se creó.

Esta figura no tiene una reglamentación para determinar por cuánto tiempo se pueden asignar las funciones adicionales a un empleado, ni cuántas funciones se le pueden asignar.

Sobre el particular, vale la pena señalar el análisis realizado por la Corte Constitucional en Sentencia T-105 de 2002, sobre la Asignación de Funciones:

“(...) Considera la Sala del caso, llamar la atención sobre la forma impropia como usualmente dentro de la administración pública se asignan funciones de un cargo, a través del mecanismo denominado “asignación de funciones” mecanismo o instituto que no existe jurídicamente como entidad jurídica autónoma dentro de las normas que rigen la administración del personal civil al servicio del Estado.

¿De dónde proviene dicho uso? Pues, no de otro diferente al acudir o echar mano (como en el común de la gente se diría) por parte de la administración pública, de la última función que se relaciona para cada cargo dentro de los Manuales de Funciones y Requisitos de las entidades estatales, al señalar que el empleado cumplirá, además de las expresamente señaladas: “Las demás funciones que se le asignen por el jefe inmediato”.

Se considera del caso precisar, que dicha función de amplio contenido no puede ser ilimitada, sino que debe referirse siempre y en todos los casos a un marco funcional y concreto, esto es, que dichas funciones deben hacer referencia a las funciones propias del cargo que se desempeña por el funcionario a quien se asignan. No es procedente su descontextualización, de tal manera que el jefe inmediato sí puede asignar otras funciones diferentes a las expresamente contempladas en el respectivo Manual de Funciones y Requisitos de la entidad, de acuerdo a las necesidades del servicio, a los fines y objetivos propios de cada entidad, pero, dentro del contexto de las funciones propias del funcionario y acordes al cargo que ejerce y para el cual ha sido nombrado.

No es procedente utilizar esta función para asignar “todas y cada una de las funciones correspondientes a otro cargo” diferente al que se desempeña por el funcionario, pues, esto equivale a asignar un “cargo por su denominación específica”, bajo el ropaje de la asignación de funciones que como se dijo no es una figura jurídica autónoma, como el encargo, el traslado, etc.; costumbre que a ultranza se viene realizando en diferentes entidades del Estado, en forma impropia cuando para ello existe en la normatividad la figura jurídica del “encargo”. (Negrilla original, subrayado fuera de texto).

Así mismo se considera importante resaltar lo dicho por la Comisión Nacional del Servicio Civil en el concepto 02-005664 del 21 de abril de 2009, en el cual consideró:

2.2 Asignación de funciones - Diferencia entre empleo y empleado. En oportunidades anteriores y con relación a la asignación de funciones, el Despacho se ha pronunciado en los siguientes términos:

La legislación colombiana se ha referido a la asignación de funciones a los empleos y no a los empleados. En el artículo 2° del Decreto 2400 de 1968, se define el empleo público como el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley y el reglamento o asignadas por autoridad competente. El artículo 2° del Decreto 1042 de 1978 y los Decretos 1569 y 2503 de 1998, definen al empleo como el conjunto de funciones que una persona natural debe desarrollar.

Estas definiciones separan el empleo del empleado e ilustran acerca de la eventualidad de tener empleos sin empleados, pero no éstos sin aquellos.

Por su parte, la Ley 909 de 2004 en el artículo 19, al definir Empleo Público como el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona, también hace la distinción claramente, entre empleo y empleado y evidencia que las funciones se asignan al empleo y no a su titular. (...)

En primer lugar, es dable recordar que a cada empleo le corresponde un manual específico de requisitos y funciones en el cual se detallan las competencias laborales requeridas para su desempeño y las funciones que se le asignan. Sin embargo, la entidad, con observancia de los principios que rigen la función administrativa, podrá asignar al empleado funciones diferentes a las establecidas en el manual de requisitos y funciones, siempre y cuando sean afines a la naturaleza del empleo que desempeña, cuando la entidad considere que sea necesario para cumplir los planes de desarrollo y las finalidades a su cargo. Por tanto, las nuevas funciones deberán estar relacionadas con el núcleo esencial y con el nivel de responsabilidades del empleo en aras del cumplimiento de los fines, planes y programas de la entidad. (Subrayado fuera del texto).

De acuerdo con lo señalado, la figura de la “Asignación de Funciones” no es una institución creada en la ley; no obstante, por necesidades del servicio y/o cumplimiento de los fines propios de la entidad, se podrá efectuar dicha asignación; no obstante, su aplicación no podrá desvirtuar la naturaleza jurídica definida por la ley para cada uno de los niveles jerárquicos de los empleos, ni podrá descontextualizar las funciones asignadas en el manual especifico de funciones y requisitos para el cargo respectivo.

A la asignación de funciones se puede acudir cuando surjan funciones adicionales que por su naturaleza puedan ser desempeñadas por empleados vinculados a cargos de la planta de personal de la entidad, sin que se transforme el empleo de quien las recibe, o cuando la entidad necesita que se cumpla con algunas de las funciones de un cargo vacante temporal y/ o definitivamente pero siempre que las mismas tengan relación con las del cargo al que se le asignan.

Teniendo en cuenta lo señalado, nos permitimos transcribir sus interrogantes para darles respuesta en el mismo orden de presentación, así:

¿Por cuánto tiempo se puede realizar el encargo de las funciones?

Respecto del encargo en empleos de carrera administrativa, su duración será de conformidad con el tipo de vacancia que se busque suplir, de manera que se encontrará condicionado a que el titular regrese al empleo del cual es titular o al nombramiento del primero en la lista de elegibles respectiva.

En cuanto a la asignación de funciones, tenemos que esta figura no tiene una reglamentación para determinar por cuánto tiempo se pueden asignar las funciones adicionales a un empleado, ni cuántas funciones se le pueden asignar; sin embargo, debe tenerse en cuenta lo indicado en el desarrollo de la consulta.

¿Cuál salario se le debería asignar?

Si el empleado está encargado en un empleo de carrera declarado en vacancia definitiva podrá asumir la diferencia salarial a la que hace referencia el Decreto 1083 de 2015, siempre que cumpla con estos requisitos.

En caso de ser una asignación de funciones no tendrá derecho a la diferencia salarial. ¿Se debe modificar el nivel jerárquico y grado salarial?

En relación con este interrogante se solicita atentamente su ampliación toda vez que no queda claro su alcance.

Por último, para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público, las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos; así como la normatividad que ha emitido el Gobierno Nacional a propósito de la emergencia ocasionada por el COVID â¿ 19, me permito indicar que en el link https://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestornormativo y https://coronaviruscolombia.gov.co/Covid19/index.html podrá encontrar conceptos y normativa relacionados con el tema.

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó: Jorge González

Revisó: Maia Borja

Aprobó: Armando López.

11602.8.4.

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

¹ “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”.

² “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”.