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Radicado No.: 20226000249761

Fecha: 12/07/2022 10:02:32 a.m.

Bogotá D.C.,

REFERENCIA: REMUNERACIÓN. Asignación básica. Incremento salarial empleados públicos Empresa Social del Estado. Rad. 20229000302982 del 1 de junio de 2022.

Acuso recibo de su comunicación de la referencia, mediante la cual realiza varios interrogantes sobre el aumento salarial de los empleados públicos vinculados a una Empresa Social del Estado del orden territorial (Hospital Nuestra Señora del Perpetuo Socorro de Uribia, Guajira).

Al respecto, es oportuno señalar que, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 430 de 2016¹, este Departamento Administrativo tiene como objeto el fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la gestión pública y el servicio al ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación.

Por consiguiente, este Departamento Administrativo no le corresponde una valoración concreta de casos particulares, ni determinar la legalidad de los actos ejercidos por las autoridades públicas, en tanto que no es órgano de control y vigilancia, o autoridad judicial y para tales efectos debe acudirse al juez u órgano de control competente, previo agotamiento del procedimiento legalmente establecido.

No obstante, me permito dar respuesta de manera general de la siguiente manera:

En primer lugar, se tiene que mediante Decreto 462 de 2022², el Gobierno Nacional indicó los límites máximos que deben tener en cuenta las entidades territoriales a la hora de incrementar los salarios de sus servidores públicos, incluidos los empleados de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial.

En ese orden de ideas, el Decreto 462 de 2022 estableció el límite máximo de la asignación básica mensual de los empleados públicos de las entidades del nivel territorial (municipios y departamentos) de la siguiente manera:

ARTÍCULO 7. Límite máximo salarial mensual para empleados públicos de entidades territoriales. El límite máximo de la asignación básica mensual de los empleados públicos de las entidades territoriales para el año 2022 queda determinado así:

NIVEL JERÁRQUICO SISTEMA GENERAL	LIMITE MÁXIMO ASIGNACIÓN BÁSICA MENSUAL
DIRECTIVO	15.901.409
ASESOR	12.710.497
PROFESIONAL	8.879.305
TÉCNICO	3.291.615
ASISTENCIAL	3.258.955

ARTÍCULO 8. Ningún empleado público de las entidades territoriales podrá percibir una asignación básica mensual superior a los límites máximos establecidos en el Artículo 7° del presente Decreto”.

Igualmente, el citado Decreto preceptúa:

ARTÍCULO 8. Prohibición para percibir asignaciones superiores. Ningún empleado público de las entidades territoriales podrá percibir una asignación básica mensual superior a los límites máximos establecidos en el Artículo 7° del presente Decreto.

En todo caso, ningún empleado público de las entidades territoriales podrá devengar una remuneración total mensual superior a la que corresponde por todo concepto al Gobernador o Alcalde respectivo.

ARTÍCULO 11. Prohibiciones. Ninguna autoridad podrá establecer o modificar el régimen salarial, ni autorizar o fijar asignaciones básicas mensuales que superen los límites máximos señalados en el presente Decreto, en concordancia con lo establecido en los Artículos 10 y 12 de la Ley 4ª de 1992. Cualquier disposición en contrario carecerá de efectos y no creará derechos adquiridos.

Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúense las asignaciones de que trata el Artículo 19 de la Ley 4ª de 1992.”

Como puede observarse, la autoridad competente debe fijar conforme al presupuesto respectivo y dentro de los límites máximos salariales establecidos por el Gobierno Nacional, las escalas de remuneración correspondientes a las diferentes categorías de empleos públicos del municipio, incluyendo las Empresas Sociales del Estado del orden territorial como entidades descentralizadas del municipio o departamentos, teniendo en cuenta el sistema de nomenclatura y clasificación de empleos para los entes territoriales previsto en el Decreto 785 de 2005³.

En relación con la competencia para realizar el reajuste salarial de los empleados públicos del orden territorial, según lo dispuesto en el artículo 300, numeral 7 y el artículo 313 numeral 6, de la Constitución Política, es función de la asamblea departamental y del concejo municipal establecer las escalas de remuneración de los empleados públicos del departamento y del municipio, respectivamente.

Adicionalmente la Sentencia C-510 de 1999, de la Corte Constitucional, señala:

“Existe una competencia concurrente para determinar el régimen salarial de los empleados de las entidades territoriales, así: Primero, el Congreso de la República, facultado única y exclusivamente para señalar los principios y parámetros generales que ha de tener en cuenta el Gobierno Nacional en la determinación de este régimen. Segundo, el Gobierno Nacional, a quien corresponde señalar sólo los límites máximos en los salarios de estos servidores, teniendo en cuenta los principios establecidos por el legislador. Tercero, las Asambleas Departamentales y Concejos Municipales, a quienes corresponde determinar las escalas de remuneración de los cargos de sus dependencias, según la categoría del empleo de que se trate. Cuarto, los Gobernadores y Alcaldes, que deben fijar los emolumentos de los empleos de sus dependencias, teniendo en cuenta las estipulaciones que para el efecto dicten las asambleas departamentales y concejos municipales, en las ordenanzas y acuerdos correspondientes. Emolumentos que, en ningún caso, pueden desconocer los límites máximos determinados por el Gobierno Nacional.” (Negrilla y subrayado fuera del texto).

Así las cosas, únicamente el Concejo Municipal y la Asamblea Departamental tienen la potestad de adoptar los criterios que le permitan realizar los aumentos salariales en forma justa y equitativa para los empleados públicos de las entidades del sector central y descentralizado del Municipio y Departamento.

De otra parte, el Decreto 1876 de 1994, Por el cual se reglamentan los artículos 96,97 y 98 del Decreto Ley 1298 de 1994 en lo relacionado con las Empresas Sociales del Estado, señala:

ARTÍCULO 11.- Funciones de la Junta Directiva. Sin perjuicio de las funciones asignadas a las Juntas Directivas por ley, Decreto, Ordenanza o Acuerdo u otras disposiciones legales, ésta tendrá las siguientes:

(...) 11. Servir de voceros de la Empresa Social ante las instancias político-administrativas correspondientes y ante los diferentes niveles de Dirección del Sistema de Salud, apoyando la labor del Gerente en este sentido.”

Por lo anterior y de conformidad con el artículo 315 de la Constitución Política, una de las atribuciones del Alcalde es presentar al Concejo Municipal, el presupuesto anual de rentas y gastos del Municipio, dentro del que se encuentran los gastos de personal de las entidades de toda la Administración Municipal. Por lo cual, se considera que la ESE, a través de su Junta Directiva podrá presentar al Alcalde o Gobernador un proyecto de escala salarial y éste a su vez presentar dicho proyecto y los demás de las otras entidades de la Administración al Concejo Municipal o Asamblea Departamental, para que éste último mediante acto administrativo fije la correspondiente escala salarial de todos los empleados públicos del Municipio o Departamento, de modo que todos los niveles y grados salariales se encuentren en igualdad de condiciones.

En ese sentido, se tiene entonces que, se encuentra en cabeza del Concejo Municipal o la Asamblea Departamental, según corresponda, fijar, de acuerdo con el presupuesto y dentro de los límites máximos salariales dispuestos por el Gobierno Nacional, las escalas de remuneración correspondientes a las diferentes categorías de empleos públicos del departamento o municipio, teniendo en cuenta el sistema de nomenclatura y clasificación de empleos para los entes territoriales previsto en el Decreto Ley 785 de 2005⁴. De conformidad al reajuste dispuesto en el Decreto 462 de 2022, los salarios y prestaciones sociales de los empleados públicos del orden territorial se debieron haber ajustado en un 7.26% para el año 2022, de carácter retroactivo a partir del 1° de enero del mismo año.

En todo caso es de precisar que, en virtud con lo establecido en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia una de las bases más importantes en derecho laboral, es la institución del salario en condiciones dignas y justas; así las cosas, por disposición constitucional y legal, el ajuste salarial es de carácter obligatorio.

Esta noción conlleva un significado de incremento; así lo ha entendido la Corte Constitucional, que en Sentencia C-1433 de octubre de 2000 con ponencia del Dr. Antonio Barrera Carbonell expresa:

“Estima la corle que el ajuste del salario, desde la perspectiva señalada, no corresponde propiamente a su incremento, pues, para que exista un incremento en la remuneración, verdadero y efectivo, se requiere que ésta no se revise y modifique, aumentándola, luego del ajuste de inflación, teniendo en cuenta los factores reales de carácter socioeconómico que inciden en su determinación y. específicamente, la necesidad de asegurar el mínimo vital y la equivalencia con lo que corresponde al valor del trabajo Esta equivalencia debe ser real y permanente, conseguirla supone necesariamente mantener actualizado el valor del salario, ajustándolo periódicamente en consonancia con el comportamiento de la inflación, con el fin de no contrarrestar la pérdida de su poder adquisitivo, y asegurar que aquél en términos reales conserve su valor.”

De otra parte la Corte Constitucional mediante sentencia C-1017 de 2003, enunció los parámetros a ser tenidos en cuenta para la fijación del incremento salarial de los servidores públicos y al respecto señaló:

“6.1. Existe un derecho constitucional, en cabeza de todos los servidores públicos, a mantener el poder adquisitivo de sus salarios (Artículo 53 y concordantes, C.P.) y, por ende, a que se realicen ajustes anuales en proporción igual o superior a la inflación causada, esto es, al aumento del I.P.C. en el año inmediatamente anterior, sin que éste sea el único parámetro que pueda ser tenido en cuenta. En consecuencia, no puede haber una política permanente del Estado que permita la disminución del poder adquisitivo del salario.

(...) 6.3. El derecho de los servidores públicos que perciban salarios iguales o inferiores a dos (2) salarios mínimos legales mensuales a mantener el poder adquisitivo de su salario, no podrá ser objeto de limitaciones dado que según los criterios específicos analizados en la presente sentencia para la vigencia fiscal, tales servidores se encuentran en las escalas salariales bajas definidas por el Congreso de la República a iniciativa del Gobierno. Por lo tanto, estos servidores deberán recibir el pleno reajuste de sus salarios de conformidad con el nivel de inflación, es decir, la variación del I.P.C. registrada para el año inmediatamente anterior.

6.4. Las limitaciones que se interpongan al derecho constitucional de los servidores públicos a mantener el poder adquisitivo del salario sólo puede afectar a aquellos que tengan un salario superior a los dos (2) salarios mínimos legales mensuales. El derecho de tales servidores públicos, puede ser objeto de limitaciones, es decir, su salario podrá ser objeto de ajustes en una proporción menor a la de la inflación causado el año anterior, siempre y cuando se dé cumplimiento a los siguientes parámetros normativos:

6.4.1. Las limitaciones de los ajustes salariales anuales deben respetar el principio de progresividad por escalas salariales, de tal manera que quienes perciban salarios más altos se vean sujetos a las mayores limitaciones y los servidores ubicados en la escala salarial más alta definida por el gobierno sean quienes estén sometidos al grado más alto de limitación.

6.4.2. En todo caso, para respetar el principio de proporcionalidad, las diferencias en los ajustes entre escalas salariales deberán ser mínimas, y a ninguno de los servidores públicos se le podrá afectar el núcleo esencial de ese derecho.

6.4.3. Para que no se vulnere el núcleo esencial del derecho a mantener el poder adquisitivo del salario de los servidores públicos señalado, el ajuste en la última escala superior no podrá ser inferior al cincuenta por ciento (50%) da la inflación causada el año inmediatamente anterior, es decir. a la mitad del aumento en el I.P.C.

6.4.4. A los servidores públicos a quienes se les límite el derecho, el Estado les debe garantizar que, dentro de la vigencia del plan de desarrollo de cada cuatrienio, progresivamente se avance en los Incrementos salariales que les corresponden, en forma tal que se les permita a estos servidores alcanzar la actualización plena de su salario, de conformidad con las variaciones en el I.P.C. (...)

“(...)

La Corte considera que las anteriores reglas -(i) la necesidad de consultar el principio de progresividad por escalas salariales, en forma tal que quienes más perciban estén sujetos a mayores limitaciones, (ii) la necesidad de que las diferencias entre tales escalas salariales sean proporcionadas, es decir, mínimas, en forma tal que su magnitud no haga nugatorio dicho requisito de progresividad y (iii) la necesidad de que las limitaciones al derecho de los servidores públicos a mantener el poder adquisitivo de su salario consulten objetivos prioritarios de gasto público social establecidos en la Constitución y contribuyan o su sostenibilidad, son plenamente aplicables al presente caso, Por lo cual habrán de reiterarse, puesto que el texto constitucional no ha sufrido modificaciones desde el momento en que se profirió el fallo C-1064 de 2001.

Más adelante expresa la misma Sentencia C-1017 de 2003:

En resumen, en ausencia de criterio normativo en materia de ajuste salarial anual para las escalas salariales medias y superiores y de argumentos constitucionales valederos y opuestos por parte de los autores de la norma acusada, el canon clásico del justo medio conduce a la Corte a la presente decisión de fijar un parámetro superior a la limitación del derecho constitucional a mantener el poder adquisitivo del salario para los servidores públicos con salarios mayores a los dos salarios mínimos para la vigencia fiscal.

Por lo tanto, este parámetro se fija, pare efectos de la presente decisión, en la mitad, o sea el 50%, de la pérdida del poder adquisitivo real de dichos salarios, según la Inflación que se haya causado el año anterior, sin que ello impida a las autoridades competentes tener en cuenta datos estadísticos y criterios de política pública complementarios. En consecuencia, no podrá el Gobierno establecer limitaciones superiores a dicho porcentaje al momento de fijar el aumento salarial anual de los servidores públicos que se encuentren en la última escala superior. El reajuste para las escalas comprendidas entre dos salarios mínimos y la última escala superior, será fijado por el Gobierno en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales. Para ello dispone de un margen de configuración suficiente para determinar, entre otros, las escalas salariales y el porcentaje de aumento para los servidores de cada escala, siempre que respete el principio de progresividad y las diferencias entre escalas al ser mínimas no rompan dicho principio, como se anotó anteriormente.

(...)"

Es así como la política salarial para la vigencia fiscal de cada año, es la adoptada de manera integral y conjunta con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público en materia de incrementos salariales, respetando y acatando los criterios mínimos mencionados por la Corte Constitucional relacionados con el derecho constitucional de los servidores públicos de mantener el poder adquisitivo de los salarios. Por tal razón, el reajuste de los salarios, se efectuará teniendo en cuenta la variación del IPC para el año inmediatamente anterior.

De conformidad con lo anterior y en atención a su consulta, me permito dar respuesta a sus interrogantes, en el siguiente orden:

1. ¿Qué decreto se debe aplicar como fundamento jurídico, para el incremento salarial de una ESE Hospital de orden municipal o territorial, si es el 473 0 el 462 de 2022?

De acuerdo con lo expuesto a lo largo del presente concepto, para el incremento salarial de los empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial, se deberán tener en cuenta los límites máximos y escalas de remuneración del año 2022, consagrados en el Decreto 462 de 2022, “Por el cual se fijan los límites máximos salariales de los Gobernadores, Alcaldes y empleados públicos de las entidades territoriales y se dictan disposiciones en materia prestacional”.

2. ¿En el Decreto 462 de 2022 se habla de un límite máximo de incremento, esto quiere decir que solo se podrá aumentar para estas entidades hasta el 7, 26% si esta fuese la norma que lo regula?

Sobre el particular, se reitera que la competencia para realizar el reajuste salarial de los empleados públicos del orden territorial, según lo dispuesto en el artículo 300, numeral 7 y el artículo 313 numeral 6, de la Constitución Política, es función de la asamblea departamental y del concejo municipal, que deben establecer las escalas de remuneración de los empleados públicos del departamento y del municipio, respectivamente.

En este orden de ideas, los concejos municipales tienen la competencia para fijar la escala salarial con el porcentaje que estimen conveniente siempre y cuando se respete:

1.- El IPC del año anterior

2.- La tarifa resultante no exceda el tope máximo señalado.

3.- La tarifa resultante no exceda el valor de la remuneración del Alcalde.

4.- La capacidad fiscal del municipio consultando la sostenibilidad.

Es válido recordar que el incremento salarial que anualmente ordena el Gobierno Nacional, para los diferentes servidores públicos de las entidades y organismos del Estado, está orientado a garantizar que tales funcionarios conserven el poder adquisitivo de su salario, asegurando que la remuneración de los trabajadores sea digna, justa y móvil, atendiendo criterios de progresividad, equidad y proporcionalidad, de conformidad con lo desarrollado por la Corte Constitucional.

En consecuencia, en criterio de esta Dirección Jurídica, considera que el porcentaje y el número de incrementos que se realicen de reajuste salarial es potestativo de la Corporación competente de acuerdo con la Constitución Política, pero en todo caso éste no puede sobrepasar los límites señalados por el Gobierno Nacional y debe ser definido bajo claros criterios de igualdad y proporcionalidad para todos los funcionarios del municipio, por lo cual no es procedente definir un incremento especial para algunos funcionarios, saliéndose con ello de las políticas salariales definidas por el Concejo Municipal.

Ahora bien, se aclara que, se adelantó en el año 2021 la negociación del pliego presentado por los representantes de las centrales y federaciones sindicales de los empleados públicos, en el cual se acordó entre otros aspectos, que para el año 2022 el aumento salarial debe corresponder al incremento porcentual del IPC total en 2021 certificado por el DANE, más uno punto sesenta y cuatro por ciento (1.64%), el cual debe regir a partir del 1° de enero del presente año.

Como el incremento porcentual del IPC total de 2021 certificado por el DANE fue de cinco punto sesenta y dos por ciento (5.62%), los salarios y prestaciones establecidos en el Decreto 462 de 2022 se ajustarán en siete punto veintiséis por ciento (7.26%) para el año 2022, retroactivo a partir del 1° de enero del presente año.

Es decir, que porcentaje 7.26% al que usted alude en su consulta, ya fue tenido en cuenta para establecer los límites máximos de asignación básica contenidos en el mencionado Decreto, los cuales deberán ser respetados por el Concejo municipal o la Asamblea departamental, según corresponda, para establecer el incremento salarial de los empleados públicos de las entidades del orden territorial, atendiendo la normativa y jurisprudencia enunciada a lo largo de este concepto.

3. ¿Pueden estas entidades según su capacidad financiera disminuir el incremento de este porcentaje, por ejemplo en un 5,12%, entendiendo que es hasta allí donde algunas entidades por su capacidad lo podrían hacer?

Como se indicó anteriormente, en virtud con lo establecido en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia una de las bases más importantes en derecho laboral, es la institución del salario en condiciones dignas y justas; así las cosas, por disposición constitucional y legal, el ajuste salarial es de carácter obligatorio.

No obstante, dicho incremento salarial, en el caso de las entidades del orden territorial como la ESE que menciona en su consulta, deberá ser establecido por parte los concejos municipales o asambleas departamentales, según corresponda con el porcentaje que estimen conveniente siempre y cuando se respete:

1.- El IPC del año anterior

2.- La tarifa resultante no exceda el tope máximo señalado.

3.- La tarifa resultante no exceda el valor de la remuneración del Alcalde.

4.- La capacidad fiscal del municipio consultando la sostenibilidad.

Por tal motivo, es viable que el Concejo municipal o la Asamblea departamental establezcan un incremento acorde con su capacidad fiscal y las demás condiciones antes enunciadas. Lo importante es que las escalas salariales que se determinen mediante acuerdo u ordenanza respeten los límites máximos y las prohibiciones establecidas en el Decreto salarial anual expedido por el Gobierno nacional, que para esta vigencia es el Decreto 462 de 2022.

Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link «Gestor Normativo» donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyecto Ma. Camila Bonilla G.

Reviso: Maia Borja.

Aprobó: Armando Lopez C.

11602.8.4.

1 Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública

2 Por el cual se fijan los límites máximos salariales de los Gobernadores, Alcaldes y empleados públicos de las entidades territoriales y se dictan disposiciones en materia prestacional.

3 Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004.

4 “por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004.”