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Radicado No.: 20226000251341

Fecha: 13/07/2022 11:21:11 a.m.

Bogotá D.C.,

Referencia: JORNADA LABORAL. Trabajo suplementario. ¿Cómo es la fórmula para calcular el factor hora para los servidores públicos del orden territorial del sector salud para efectos de liquidar la jornada diurna, recargos nocturnos y dominicales? Radicado: 20229000312472 del 7 de junio de 2022.

Acuso recibo de su comunicación de la referencia, mediante la cual consulta dónde se incluye el tiempo efectivo laborado y el tiempo obligatorio de descanso en el pago de la nómina mensual de una ESE teniendo en cuenta que ésta incluye la remuneración dominical o festiva, conforme lo establece la Jornada Laboral de los servidores públicos, esto es, 220 horas mensuales. Igualmente, también consulta sobre la forma de que se calcula el FACTOR HORA para los servidores públicos del orden territorial sector salud, para efectos de liquidar jornada diurna, nocturna, extra, dominicales y festivos, es decir, si el descanso dominical y festivo dentro de la jornada laboral se debe tener en cuenta a efectos de liquidar el factor hora.

Al respecto, es necesario indicarle primero que, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 430 de 2016¹, este Departamento Administrativo tiene como objeto el fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la gestión pública y el servicio al ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación, razón por la cual no es de su competencia realizar liquidaciones ni pronunciarse sobre los derechos adquiridos de un empleado, así como tampoco en relación con la legalidad de los actos administrativos o los procedimiento internos de una entidad pública.

Por tanto, este Departamento Administrativo, en ejercicio de sus funciones, realiza la interpretación general de las disposiciones legales y, en consecuencia, tampoco le corresponde la valoración de los casos particulares ni la elaboración de fórmulas para la liquidación del trabajo suplementario, prestaciones sociales o la nómina del personal en general, esto le corresponde al Jefe de talento humano de cada entidad.

No obstante lo anterior, nos referiremos de manera general en relación con la jornada laboral de los empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado de sector salud en el orden territorial, de la siguiente manera:

frente a la jornada laboral del personal médico que se rige por turnos, me permito indicarle lo siguiente:

La Corte Constitucional en Sentencia C-1063 de agosto de 2000 unificó la jornada laboral para los empleados públicos de los órdenes nacional y territorial.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978² la jornada máxima legal para los empleados públicos nacionales es de 44 horas a la semana, y de lo establecido en el artículo 21 de la misma norma se infiere que los empleos de tiempo completo tienen una jornada diaria de 8 horas, jornada esta aplicable a los empleados públicos territoriales, entre ellos a los que laboran en entidades prestadoras de servicios de salud.

Adicionalmente, para los empleados públicos que cumplen funciones en el campo médico - asistencial en las entidades prestadoras de servicios de salud, el artículo 2° de la Ley 269 de 1996³ determina que su jornada máxima podrá ser de 12 horas diarias, sin que en la semana exceda de 66 horas, pero únicamente para aquellas personas que tengan más de una vinculación con el Estado.

Respecto al significado de los términos “Servicio Asistencial” y “Servicio Administrativo” en el Sector Salud, esta Dirección Jurídica los ha definido como:

Servicio Asistencial: Es el que tiene por objeto la prestación directa de servicios médicos, odontológicos, quirúrgicos, hospitalarios, farmacéuticos, así como a los servicios paramédicos y medios auxiliares de diagnóstico y tratamiento, conducentes a conservar o restablecer la salud de los pacientes.

Servicio Administrativo. Son aquellas labores ejecutadas por funcionarios que tienen que ver directamente con la dirección, organización, coordinación, administración, control y apoyo operativo al buen funcionamiento de la entidad, para prestar un óptimo servicio.»

Ahora bien, como se observa, en los términos del artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978, dentro del límite de la jornada de 44 horas semanales, o de 66 horas semanales, para quienes cumplan actividades discontinuas o intermitentes, el jefe del respectivo organismo puede señalar los horarios de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor sin que, en ningún caso, dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras, según el artículo 36 y concordantes del mencionado decreto.

Frente al sistema de turnos, aunque no existe norma específica que la regule para los empleados públicos, atendiendo la naturaleza del servicio público de salud y la necesidad de la continuidad en el mismo, es posible adecuar la jornada laboral del personal que se requiera para que se cumpla de manera ininterrumpida en jornadas diurnas, nocturnas o mixtas, como también distribuir esta jornada en los horarios de trabajo que se hagan necesarios, atendiendo la demanda de servicios, las cargas de trabajo y la disponibilidad presupuestal.

Así mismo, es pertinente indicarle que de conformidad con la Ley 269 de 1996, resulta procedente que un profesional del área de la salud que desarrolla servicios médicos y asistenciales, labore una jornada que no sobrepase de 12 horas diarias y 66 semanales cuando se vincule con otra institución pública o con la misma cualquiera sea la modalidad de su relación, teniendo en cuenta que no haya cruce de horarios entre una y otra entidad.

Sobre el tema, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado emitió Concepto con el radicado interno 2422 del 09 de diciembre de 2019, del cual adjunto copia, en el que se responden inquietudes relacionadas con la jornada laboral, como se definen los turnos y el máximo de estos, del personal médico de carrera y provisional vinculado en una ESE. De dicho concepto se resalta lo siguiente:

“Así las cosas, aunque no existe norma específica que regule para los empleados públicos la jornada laboral por el sistema de tumos, atendiendo a la naturaleza del servicio público de salud y la necesidad de la continuidad en el mismo, es posible adecuar la jornada ordinaria laboral - que es de 44 horas semana les - del personal que se requiera para que se cumpla de manera ininterrumpida en las jornadas que correspondan (diurnas, nocturnas o mixtas), como también distribuir esta jornada de 44 horas en los horarios de trabajo que se hagan necesarios, atendiendo la demanda de servicios, las cargas de trabajo y el derecho al descanso del trabajador, entre otros.

De esta manera el sistema de turnos es compatible con la noción legal de horario de trabajo que trae el Decreto Ley 1042 de 1978, esto es, la distribución de la jornada laboral según un orden establecido previamente, que en el caso del servicio de salud debe corresponder a la naturaleza permanente e ininterrumpida del mismo.

En consecuencia, establecer los turnos de trabajo (horario de trabajo) será una competencia administrativa del jefe de la entidad, para lo cual deberá tener en cuenta los límites de las jornadas máximas de trabajo previstas en el Decreto 1042 o la Ley 269 de 1996, por una parte, y criterios de optimización de los recursos públicos frente a las necesidades del servicio, de otra.

Precisado lo anterior, se tiene que el caso consultado (turnos ordinarios de 6 horas diarias de lunes a viernes) corresponde a empleados que completan su jornada ordinaria laboral los domingos y festivos, por lo que el organismo consultante indaga cómo garantizar el descanso compensatorio para tales servidores, aspecto que la Sala explica a continuación”. (Subrayado nuestro)

En relación con el descanso compensatorio, el mismo concepto del Consejo de Estado indicó:

Ahora, el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, regula el trabajo ordinario de los empleados públicos en días dominicales y festivos, así como la forma en que se debe remunerar, de la siguiente manera:

ARTÍCULO 39. DEL TRABAJO ORDINARIO EN DÍAS DOMINICALES Y FESTIVOS. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deben laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio , sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo .

La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual.

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos». (Se subraya).

Conforme a la disposición transcrita, es preciso señalar que ante la inexistencia de normas especiales que en el sector público regulen el sistema de turnos, resultarán aplicables las normas generales de los artículos 33 y 39 del Decreto Ley 1042 de 1978, en lo atinente al cumplimiento de una jornada semanal máxima de trabajo, la compensación de la jornada el día sábado, el trabajo habitual los días domingos y festivos, y el descanso compensatorio.

La interpretación sistemática de las mencionadas disposiciones, el trabajo realizado habitualmente en dominicales y festivos recibe una remuneración que corresponde al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, es decir, con un recargo del 100%, sin perjuicio de la remuneración ordinaria por haber laborado el mes completo.

De igual manera, se concede el derecho a disfrutar de un día de descanso compensatorio, cuya remuneración se entiende incluida en el valor del salario mensual.

Ahora, si el carácter esencial del servicio público de salud y su prestación de manera continua e ininterrumpida lleva a que los empleados laboren habitualmente domingos y festivos en un turno de 12 horas, necesariamente tendrá que reconocerse un día de descanso compensatorio.

Por definición el descanso del trabajador corresponde a cesar en el trabajo ¹⁶, es decir, un tiempo de reposo que le permite «recuperar energías», además de «proteger su salud física y mental».

Nótese que para tener derecho al descanso compensatorio se requiere haber completado la jornada laboral en dominical, en decir, se trata de «compensar»¹⁷ un trabajo previamente realizado. En otras palabras, por trabajar habitualmente en dominical, se concede el efecto opuesto a dicho tiempo de servicio como lo es el descanso, de allí su denominación como compensatorio.

Lo anterior es plenamente concordante con lo dispuesto en el Convenio 001 de la Organización Internacional del Trabajo, citado en este concepto, que en relación con el trabajo por el «sistema de turnos» establece la necesidad de compensar el

«día de descanso semanal»

Así las cosas, si el descanso del trabajador es un cese en el trabajo (tiempo de reposo), en manera alguna puede ser considerado como tiempo de servicio para completar la jornada laboral, sin perjuicio de que su remuneración se entienda incluida en el valor del salario mensual.

Ahora, ni en la norma general (Decreto Ley 1042 de 1978)ni en la especial (Ley 269 de 1996), se establece un número de horas laboradas en dominical o festivo, para tener derecho al descanso compensatorio _ Así las cosas, en atención a que el derecho al descanso del trabajador tiene el carácter de fundamental, la Sala concluye que la prestación del servicio de manera habitual los domingos y festivos por el sistema de turnos, conlleva para el trabajador el derecho a disfrutar de un día de descanso compensatorio, según lo establece el artículo 39 del Decreto Ley 1042 de 1978”. (Subrayado nuestro)

Por otra parte, el 34 del citado Decreto Ley 1042 de 1978 regula la jornada ordinaria nocturna, entendida como aquella que de manera habitual empieza y termina entre las 6:00 p.m. y las 6:00 a.m. del día siguiente. Para quienes ordinaria o permanentemente laboren en dicha jornada tienen derecho a recibir un recargo del 35% sobre el valor de la asignación mensual, independiente del nivel jerárquico del empleo. No cumplen jornada nocturna los empleados, que después de las 6:00 p.m., completan su jornada diurna hasta con una hora de trabajo.

Las jornadas mixtas, de que trata el artículo 35 del mismo Decreto se reconocen a quienes trabajen ordinariamente por el sistema de turno; cuando las labores incluyan horas diurnas y nocturnas, estas últimas se remuneraran con un recargo del 35%, independientemente del nivel al que este adscrito el empleado.

Las horas extras diurnas, se liquidan con un recargo del 25% sobre la remuneración básica fijada por la ley para el respectivo empleo, tal como lo establece el artículo 36 del Decreto Ley 1042 de 1978, mientras que las horas extras nocturnas, entendida como la labor que se ejecuta excepcionalmente entre las 6:00 p.m. y las 6:00 a.m. del día siguiente por quienes laboran de ordinario en jornada diurna, se liquidan con un recargo del 75% sobre la remuneración básica, en los términos indicados en el artículo 37 del mismo Decreto.

Debe tenerse en cuenta que para el reconocimiento y pago de horas extras y del trabajo ocasional en días dominicales y festivos, así como el reconocimiento, cuando a ello hubiere lugar, de descansos compensatorios de que trata el Decreto 1042 de 1978 deberán cumplirse las condiciones establecidas en el mencionado decreto y en el Decreto salarial anual que expida el Gobierno, que para esta vigencia es el Decreto 473 de 2022, en el que se establece que, sólo tendrán derecho a las horas extras aquellos empleados que cumpliendo todas las condiciones pertenezcan al nivel técnico hasta el grado 09 o al nivel asistencial hasta el grado 19 y en ningún caso podrán pagarse más de 50 horas extras mensuales.

De conformidad con lo anterior y en atención a su consulta, me permito reiterar que este Departamento Administrativo no es competente para realizar fórmulas para la liquidación del trabajo suplementario de los empleados públicos ni podrá indicarle a la entidad cómo debe realizarse el pago de la nómina de los mismos, pues dicha competencia recae en cabeza del jefe de talento humano o quien se encargue de la nómina del personal.

En todo caso, si tiene inquietudes adicionales en relación con la jornada laboral de los empleados públicos del sector salud, se remite para su conocimiento el Concepto 2422 del 09 de diciembre de 2019 emitido por el Consejo de Estado en el que se desarrollan los temas de su consulta.

Finalmente, para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link /eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS

Director Jurídico

Proyectó: María Camila Bonilla

Revisó: Maia Borja.

Aprobó: Armando López C.

Anexo Concepto Consejo de Estado 2422 del 09 de diciembre de 2019

12602.8.4

1 Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública.

2 Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones.

3 Por la cual se regula parcialmente el artículo 128 de la Constitución Política, en relación con quienes prestan servicios de salud en las entidades de derecho público.