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Radicado No.: 20226000239601

Fecha: 01/07/2022 03:09:13 p.m.

Bogotá, D.C.,

REFERENCIA: REMUNERACIÓN - AUXILIO DE TRANSPORTE. ¿En caso de que con el aumento salarial retroactivo el empleado supere los topes para su reconocimiento, se debe devolver lo recibido por auxilio de transporte? RADICADO: 20229000320282 del 13 de junio de 2022.

En atención a su interrogante contenido en el oficio de la referencia, relacionado con la necesidad de devolver el auxilio de transporte cuando con el aumento salarial retroactivo se superan los topes que dan derecho a su reconocimiento, me permito manifestarle lo siguiente:

En cuanto al auxilio de transporte para el año 2022 el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1725 de 2021¹, el cual dispuso:

ARTÍCULO 1. Auxilio de Transporte para 2022. Fijar a partir del primero (1) de enero de dos mil veintidós (2022), el auxilio de transporte a que tienen derecho los servidores públicos y los trabajadores particulares que devengan hasta dos (2) veces el Salario Mínimo Legal Mensual Vigente, en la suma de CIENTO DIECISIETE MIL CIENTO SETENTA Y DOS PESOS ($117. 172.oo), que se pagará por los empleadores en todos los lugares del país, donde se preste el servicio público de transporte.”

Por su parte, la Ley 15 de 1959², norma de creación del auxilio de transporte, estableció:

ARTÍCULO 2. (...)

PARÁGRAFO. El valor del subsidio que se paga por auxilio de transporte no se computará como factor de salario se pagará exclusivamente por los días trabajados”. (Negrilla y subrayado por fuera del texto original).

En el mismo sentido el Decreto 1258 de 1959³, señaló:

ARTÍCULO 5. El auxilio de transporte se pagará únicamente en los días en que el trabajador preste sus servicios al respectivo patrono, y cubrirá el número de viajes que tuviere que hacer para ir al lugar de trabajo y retirarse de él, según el horario de trabajo.» (...) Artículo 11. El auxilio de transporte para los trabajadores oficiales quedará sometido a las disposiciones del presente Decreto.” (Negrilla y subrayado por fuera del texto original).

De acuerdo con el anterior recuento normativo, se tiene entonces que el subsidio de transporte tiene por finalidad subsidiar los gastos que ocasiona al trabajador, el transporte desde su residencia al sitio de trabajo y de éste nuevamente a su residencia.

Así mismo se indica que, la Ley 15 de 1959 creó el auxilio de transporte señalando que solo se causa por los días efectivamente trabajados, es decir que no se tendrá derecho al reconocimiento y pago del auxilio cuando el servidor público se encuentre en uso de licencia, suspendido en ejercicio de sus funciones, en vacaciones o cuando la entidad suministre el servicio. Tampoco se reconocerá cuando el servidor devengue más de 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Igualmente, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, precisó mediante Sentencia del 30 de junio de 1989 los casos en que no se paga el auxilio de transporte, señalando lo siguiente:

“(...) Se desprende de lo anterior como lógica consecuencia y sin que sea indispensable acudir a los varios decretos reglamentarios cuya vigencia se discute, que no hay lugar al auxilio si el empleado no lo necesita realmente, como por ejemplo cuando reside en el mismo sitio de trabajo o cuando el traslado a éste no le implica ningún costo ni mayor esfuerzo o cuando es de aquellos servidores que no están obligados a trasladarse a una determinada sede patronal para cumplir cabalmente sus funciones”

(...) “Si el auxilio de transporte sólo se causa por los días trabajados (L.15159, art. 2, par) y puede ser sustituido por el servicio gratuito del transporte que directamente establezca el patrono... es incontrovertible que su naturaleza jurídica no es, precisamente, la retribución de servicios sino, evidentemente, un medio de transporte en dinero o en servicio que se le da al trabajador para que desempeñe cabalmente sus funciones...” (Sentencia del 30 de junio de 1989, Casación Laboral, Corte Suprema de Justicia)”.

Del análisis de las anteriores disposiciones legales y de la jurisprudencia citada se tiene entonces que, será procedente el reconocimiento y pago del auxilio de transporte a los servidores públicos (empleados públicos y a los trabajadores oficiales) que devenguen hasta dos veces el salario mínimo legal vigente, siempre que se cumplan con las condiciones establecidas en las mencionadas normas.

Ahora bien, para efectos de dar claridad a su consulta, esta Dirección Jurídica ha sostenido que una vez efectuado el aumento salarial correspondiente, es necesario tener en cuenta que el mismo tiene una vigencia fiscal desde el 1 de enero, lo que implica que el aumento salarial se ha producido desde dicha fecha para todos los efectos a saber: cotizaciones a sistema de seguridad social en salud y pensiones, liquidación de prestaciones sociales, como las cesantías y elementos salariales y todo lo que se base en el salario del empleado.

Por lo tanto, a la luz de las preceptivas legales mencionadas se debe tener en cuenta el carácter retroactivo de la nueva asignación salarial, y si con el pago de la misma se excede el tope contemplado en la norma, se considera que resulta viable jurídicamente solicitar la devolución de los pagos efectuados por los conceptos de auxilio de transporte, en aquellos casos en que los respectivos empleados con el incremento salarial hayan superado los dos (2) salarios mínimos mensuales vigentes.

Frente a los descuentos en los salarios de los servidores públicos, tenemos que el Decreto 1083 de 2015⁴ señala:

ARTÍCULO 2.2.31.5 Descuentos prohibidos. Queda prohibido a los habilitados, cajeros y pagadores, deducir suma alguna de los salarios que corresponden a los empleados oficiales.

Dichas deducciones sólo podrán efectuarse en los siguientes casos:

a. Cuando exista un mandamiento judicial que así lo ordene en cada caso particular, con indicación precisa de la cantidad que debe retenerse y su destinación; y

b. Cuando la autorice por escrito el empleado oficial para cada caso, a menos que la deducción afecte el salario mínimo legal o la parte inembargable del salario ordinario, casos estos en los cuales no podrá hacerse la deducción solicitada.” (Negrilla y subrayado por fuera del texto original).

Así las cosas, en criterio de esta Dirección Jurídica se considera que, si teniendo en cuenta el salario de los empleados los mismos tienen derecho a recibir el auxilio de transporte, el mismo debe ser reconocido; pero si una vez realizado el incremento salarial con carácter retroactivo, dicha asignación supera los topes de la norma, se deberá requerir a los empleados respectivos para que autoricen el descuento respectivo, so pena de configurarse un enriquecimiento sin causa.

De acuerdo con lo señalado, me permito transcribir sus interrogantes para darles respuesta en el mismo orden de presentación, así:

1. ¿En el evento que la entidad le reconozca al funcionario el pago de exilio de transporte, puede esta al momento de pagar el retroactivo de los meses en los que no se aplicó el aumento descontar lo que le canceló al trabajador por auxilio de transporte?

Para realizar los descuentos a los empleados se deberá solicitar su autorización, caso en el cual procederán los descuentos correspondientes.

2. ¿Debe la entidad cancelar en su totalidad el retroactivo y después exigir la devolución de lo cancelado por auxilio de transporte?

El trámite administrativo interno que la entidad defina para efectos de pagar el retroactivo y realizar los descuentos, será el que la organización en ejercicio de su autonomía administrativa y financiera establezca.

3. ¿Debe otorgar el funcionario autorización para que la entidad pública realice el descuento de lo cancelado por auxilio de transporte?

De acuerdo con lo señalado por las normas que regulan la materia, se deberá pedir autorización para el descuento al trabajador.

4. ¿Qué sucede si el funcionario se rehúsa a autorizar el descuento?

En caso de que el servidor se rehúse a autorizar el descuento se considera que se podrá acudir a un requerimiento vía de conciliación prejudicial u agotada esta instancia acudir a la vía judicial.

Por último, para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público, las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos; así como la normatividad que ha emitido el Gobierno Nacional a propósito de la emergencia ocasionada por el covid â¿ 19, me permito indicar que en el link /eva/es/gestor-normativo y https://coronaviruscolombia.gov.co/Covid19/index.html podrá encontrar conceptos y normativa relacionados con el tema.

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó: Maia Borja

Revisó: Harold Herreño

11602.8.4

1 “Por el cual se fija el auxilio de transporte”.

2 “Por la cual se da mandato al Estado para intervenir en la industria del transporte, se decreta el auxilio patronal de transporte, se crea el fondo de transporte urbano y se dictan otras disposiciones”.

3 “Por la cual se reglamenta la ley 15 de 1959 sobre Intervención del Estado en el Transporte y Creación del Fondo de Subsidio de Transporte”.

4 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.”