Concepto 371211 de 2021 Departamento Administrativo de la Función Pública
Fecha de Expedición: 11 de octubre de 2021
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
CARRERA ADMINISTRATIVA
- Subtema: Ingreso
El empleado provisional quien supera un concurso de méritos debe ser posesionado en periodo prueba. Tiene derecho a la liquidación de salarios y prestaciones sólo cuando la asignación salarial entre uno y otro empleo disminuya. La nueva fecha de liquidación es la del nuevo empleo. De lo contrario, si el salario es igual o superior al que venía percibiendo, no hay lugar a efectuar la respectiva liquidación.
PRESTACIONES SOCIALES
- Subtema: Liquidación y Pago
El empleado provisional quien supera un concurso de méritos debe ser posesionado en periodo prueba. Tiene derecho a la liquidación de salarios y prestaciones sólo cuando la asignación salarial entre uno y otro empleo disminuya. La nueva fecha de liquidación es la del nuevo empleo. De lo contrario, si el salario es igual o superior al que venía percibiendo, no hay lugar a efectuar la respectiva liquidación.
*20216000371211*
Al contestar por favor cite estos datos:
Radicado No.: 20216000371211
Fecha: 11/10/2021 09:35:36 a.m.
Bogotá D.C.
Referencia: EMPLEO. Nuevo nombramiento. Radicado: 20219000613492 del 7 de septiembre de 2021.
Reciba un cordial saludo,
En atención a la comunicación de la referencia, solicita usted, en ejercicio del derecho de petición se le emita un concepto que resuelva las siguientes preguntas:
“1. ¿El personal que se encuentra en provisionalidad y aplicó para concurso, deben de ser liquidados y posesionados en el cargo al que se postularon en carrera administrativa?
2. ¿Los funcionarios que son de carrera administrativa y pasaron el concurso a un cargo superior, deberían de ser liquidados y posesionados en el nuevo?
3. ¿Los funcionarios de carrera administrativa que se encuentran en Encargo, y no pasaron concurso, deberían ser liquidados?
4. ¿Los funcionarios del régimen retroactivo que presentaron concurso a un cargo superior, y pasaron, deberían ser liquidados con retroactividad y nombrados en el nuevo cargo?” (copiado del original).
I. FUNDAMENTOS DEL CONCEPTO
La respuesta a los interrogantes planteados tendrá en cuenta los siguientes referentes normativos, conceptuales y jurisprudenciales:
La Constitución Política al regular la naturaleza de los empleos públicos y su forma de provisión, consagra:
ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.
Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.
El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.
El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.
En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción (…). (Subrayado nuestro).
De la misma manera, la Ley 909 de 2004, al desarrollar el artículo 125 de la Constitución Política, reglamenta el procedimiento para la provisión de los empleos de carrera y de libre nombramiento y remoción, establece:
Artículo 23. Clases de nombramientos. Los nombramientos serán ordinarios, en período de prueba o en ascenso, sin perjuicio de lo que dispongan las normas sobre las carreras especiales.
Los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y el procedimiento establecido en esta ley.
Los empleos de carrera administrativa se proveerán en período de prueba o en ascenso con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, según lo establecido en el Título V de esta ley.
(…)
Artículo 27. Carrera Administrativa. La carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer; estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público. Para alcanzar este objetivo, el ingreso y la permanencia en los empleos de carrera administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito, mediante procesos de selección en los que se garantice la transparencia y la objetividad, sin discriminación alguna.
(…)
Artículo 29. Concursos. Los concursos para el ingreso y el ascenso a los empleos públicos de carrera administrativa serán abiertos para todas las personas que acrediten los requisitos exigidos para su desempeño.
De acuerdo con las disposiciones indicadas, los empleos de libre nombramiento y remoción se proveen mediante nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y el procedimiento legalmente establecido. Entonces, mientras los empleos de carrera administrativa se proveen
mediante nombramiento en período de prueba o en ascenso con las personas seleccionadas por el sistema de mérito. En otras palabras, el ingreso, el ascenso y la permanencia en los empleos de carrera administrativa es exclusivamente con base en el mérito, garantizando la transparencia y la objetividad, mediante procesos de selección abiertos para quienes acrediten los requisitos para su desempeño sin discriminación alguna.
Ahora bien, en cuanto a la renuncia, el artículo 27 del Decreto Ley 2400 de 1968, dispone:
Artículo 27. Todo el que sirva un empleo de voluntaria aceptación puede renunciarlo libremente.
La renuncia se produce cuando el empleado manifiesta en forma escrita e inequívoca su voluntad de separarse definitivamente del servicio.
La providencia por medio de la cual se acepta la renuncia deberá determinar la fecha de retiro y el empleado no podrá dejar de ejercer sus funciones antes del plazo señalado, so pena de incurrir en las sanciones a que haya lugar por abandono del cargo. La fecha que se determine para el retiro no podrá ser posterior a treinta (30) días después de presentada la renuncia; al cumplirse este plazo el empleado podrá separarse de su cargo sin incurrir en abandono del empleo.
Quedan terminantemente prohibidas y carecerán en absoluto de valor, las renuncias en blanco o sin fecha determinada o que mediante cualesquiera otras circunstancias pongan con anticipación en manos del jefe del organismo la suerte del empleado.
Cuando el empleado estuviere inscrito en el escalafón, la renuncia del cargo conlleva la renuncia a su situación dentro de la carrera respectiva (Destacado nuestro).
La renuncia regularmente aceptada es una de las causas legales de retiro de servicio establecidas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004. No obstante, como en el caso planteado, la intención del servidor público no es desvincularse del servicio sino del cargo en el cual está nombrado para acceder a otro empleo en la misma entidad. Por ende, aunque se presente la renuncia a un empleo no hay retiro efectivo y definitivo del servicio.
De otra parte, con respecto a la continuidad en las prestaciones sociales, el Diccionario de la Lengua Española Tomo II, define SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD como: Interrupción o falta de continuidad.
Por consiguiente, la solución de continuidad es la interrupción o falta de relación laboral entre una y otra vinculación con la entidad pública. Caso contrario, se entiende sin solución de continuidad cuando la prestación del servicio es continua, sin suspensión o ruptura de la relación laboral.
La no solución de continuidad en el servicio, o la interrupción, ocurre, en dos eventos, cuando:
- Hay un servicio discontinuo, es decir, aquel realizado por el empleado público bajo una misma relación laboral, pero con suspensiones o interrupciones en la labor, autorizadas por la ley, como el caso de licencias, servicio militar y otras situaciones similares, sin terminación del vínculo laboral.
- Transcurre un intervalo sin relación laboral, por disposición legal, no es posible acumularse el tiempo servido entre una y otra entidad.
En consecuencia, la no solución de continuidad se predica en aquellos casos en los cuales haya terminación del vínculo laboral con una entidad y una nueva vinculación en la misma entidad o el ingreso a otra. De igual manera, debe estar expresamente consagrada en la respectiva disposición legal en materia de prestaciones, salarios y beneficios laborales la cual, establece el número de días de interrupción del vínculo que no implicarán solución de continuidad.
II. RESPUESTA A LAS PREGUNTAS OBJETO DE LA SOLICITUD DE CONCEPTO
Con fundamento en los criterios y disposiciones expuestos, damos respuesta a sus interrogantes en el mismo orden en que se formularon, no sin antes precisarle que la designación o nombramiento en un empleo público debe estar seguida de la posesión en el mismo. Por lo tanto, el empleado que va ser nombrado en un nuevo empleo debe presentar la renuncia del cargo que desempeña actualmente para efectos de posesionarse en el nuevo empleo. Explicado lo anterior, concluimos:
1. El empleado provisional quien supera un concurso de méritos debe ser posesionado en periodo prueba. Tiene derecho a la liquidación de salarios y prestaciones sólo cuando la asignación salarial entre uno y otro empleo disminuya; caso en el cual, la nueva fecha de liquidación es la del nuevo empleo. De lo contrario, si el salario es igual o superior al que venía percibiendo, no hay lugar a efectuar la respectiva liquidación.
2. Los empleados de carrera quienes superaron el concurso de méritos para un empleo superior deben posesionarse en periodo de prueba. En este caso, no procede la liquidación de elementos salariales o prestacionales por cuanto hay un aumento salarial.
3. Para los empleados de carrera administrativa a quienes se les termina el encargo por la no superación del respectivo concurso de méritos, procede la liquidación de salarios y prestaciones por cuanto, la asignación salarial del empleo de carrera titular es inferior con relación al empleo que venían desempeñando.
4. Finalmente, respecto a la continuidad en el pago de cesantías retroactivas a un empleado público que renuncia y se posesiona en otro cargo de la misma entidad, me permito remitir copia del concepto de radicado número 20146000018791 de fecha 14 de febrero de 2014, mediante el cual esta Dirección Jurídica se pronunció al respecto, en el siguiente sentido:
Específicamente respecto de concursos de méritos que permitan el acceso a la carrera, esta Dirección Jurídica considera que si el empleado concursa y supera el concurso en la misma entidad tiene derecho a conservar el régimen de cesantías con liquidación retroactiva. Sin embargo, cuando se cambia de entidad, no es posible conservar dicho régimen por cuanto el manejo presupuestal entre entidades públicas es independiente.
III. NATURALEZA DEL CONCEPTO
Este concepto lo emitimos en los términos y con los alcances dados por el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo – Ley 1437 de 2011.
Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link «Gestor Normativo» donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica. adicionalmente, en el link https://coronaviruscolombia.gov.co/Covid19/index.html encuentra la normativa que ha emitido el Gobierno Nacional con relación a la emergencia sanitaria causada por el COVID–19.
Cordialmente,
ARMANDO LOPEZ CORTES
Director Jurídico
Adjunto copia del concepto número 20146000018791 de fecha 14 de febrero de 2014.
Proyectó: Angélica Guzmán Cañón
Revisó: Harold Herreño Suarez
Aprobó: Armando López Cortés
11602.8.4