*20216000361951*

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Radicado No.: 20216000361951

Fecha: 02/10/2021 08:48:05 a.m.

Bogotá D.C.

REF.: RETIRO DEL SERVICIO. Empleados. Causales de retiro de un empleado vinculado en un cargo de período. RAD.: 2021-206-059386-2 de fecha 24 de agosto de 2021.

En atención a su escrito de la referencia, remitida a este Departamento Administrativo por parte de la Comisión de Regulación de Comunicaciones CRC, mediante el cual varios interrogantes relacionados con los comisionados de la mencionada entidad, le doy respuesta a sus interrogantes, teniendo en cuenta que ya fueron atendidos los interrogantes 1.1, 1.2, 1.3, 2.4 y 2.5, por lo que nos referiremos a los demás interrogantes del escrito así:

1.- A los interrogantes relacionados con los numerales 2.1, 2.2 y 2.3, le indico:

En relación con la composición de la Comisión de Regulación de comunicaciones la Ley 1978 de 2019 determina lo siguiente:

“ARTÍCULO 17. Modifíquese el artículo 20 de la Ley 1341 de 2009, el cual quedará así:

ARTÍCULO 20. Composición de la Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC). Para el cumplimiento de sus funciones, y como instancias que sesionarán y decidirán los asuntos a su cargo de manera independiente entre sí, la Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC) tendrá la siguiente composición:

20.1 La Sesión de Comisión de Contenidos Audiovisuales, y

20.2 La Sesión de Comisión de Comunicaciones.

(...)

Los Comisionados de la Sesión de Comisión de Contenidos Audiovisuales representarán exclusivamente el interés de la Nación.

20.2. La Sesión de Comisión de Comunicaciones, ejercerá las funciones que le asigne la Ley, con excepción de los numerales 25, 26, 27, 28 y 30 del artículo 22 de la presente Ley, y estará compuesta por:

El Ministro de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, que podrá delegar en el Viceministro de Conectividad y Digitalización, o quien haga sus veces, con voz y voto, y cuatro (4) Comisionados de dedicación exclusiva para períodos institucionales fijos de cuatro (4) años, no reelegibles, con voz y voto, no sujetos a las disposiciones que regulan la carrera administrativa, los cuales podrán ser abogados, ingenieros electrónicos o de telecomunicaciones, o economistas. En todo caso, al menos un Comisionado deberá ser ingeniero electrónico o de telecomunicaciones, un Comisionado será abogado y un Comisionado será economista.

Los Comisionados deben ser ciudadanos colombianos mayores de 30 años, con título de pregrado, y de maestría o doctorado afines, y con experiencia mínima relacionada de ocho (8) años en el ejercicio profesional. Los miembros de la Sesión de la Comisión de Regulación de Comunicaciones representarán exclusivamente el interés de la Nación.

La Sesión de Comisión de Comunicaciones se integrará de la siguiente manera:

a) El Ministro de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, que podrá delegar en el Viceministro de Conectividad y Digitalización o quien haga sus veces.

b) Un (1) Comisionado designado por el Presidente de la República.

c) Tres (3) Comisionados elegidos a través de un proceso de selección mediante concurso público, en el que cualquier ciudadano de la sociedad civil que cumpla con los requisitos del presente artículo, pueda postularse. El concurso público será realizado por el Departamento Administrativo de la Función Pública, de acuerdo con la reglamentación que el Gobierno nacional expida, y deberá elegirse mínimo dos (2) meses antes del vencimiento del período del Comisionado a reemplazar...”

De acuerdo con lo previsto en la norma, la sesión de comunicaciones de la CRC se conforma por cinco (5) empleados cuyo cargo se ha clasificado como de período.

Uno de estos comisionados es designado por el Presidente de la República, no obstante, como se puede advertir, dicha nominación no muta su naturaleza de vinculación, en consecuencia, en criterio de esta Dirección Jurídica, el comisionado designado por el Presidente de la República es un empleado de período.

Ahora bien, en relación con el vencimiento de los empleos de período, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto con Radicación numero: 11001-03-06-000-2010-00095-00(2032) de fecha 29 de octubre de 2010, Consejero ponente: William Zambrano Cetina, manifestó lo siguiente

“..., en Concepto 1860 del 6 de diciembre de 2007, esta Sala señaló que la regla de continuidad establecida desde la Ley 4 de 1913 debe entenderse derogada respecto de los funcionarios de periodo institucional (cargos de elección con periodo constitucional o legal -art.125 C.P.-), dado que su mandato es improrrogable y conlleva el retiro automático del cargo una vez cumplido el respectivo periodo. Al respecto se indicó:

“El vencimiento de un período institucional por tratarse de un cargo de elección, ya sea por mandato constitucional o legal, de un servidor público, produce su separación automática del cargo y en tal virtud, debe dejar válidamente de desempeñar las funciones del mismo, sin que incurra en abandono del cargo puesto que el carácter institucional del período hace imperativo que tan pronto el funcionario lo cumpla, cese inmediatamente en sus atribuciones y no desarrolle actuación adicional alguna ni expida actos administrativos con posterioridad al vencimiento del término, pues ya carece de competencia para ello.

En este aspecto la Sala considera que el artículo 281 del Código de Régimen Político y Municipal, la ley 4ª de 1913, se encuentra derogado en cuanto se refiere a cargos públicos de elección cuyos períodos son institucionales, conforme a la mencionada reforma constitucional.

Este artículo establece lo siguiente:

“ARTÍCULO 281.- Ningún empleado administrativo dejará de funcionar, aunque su período haya terminado, sino luego que se presente a reemplazarlo el que haya sido nombrado para el efecto, o el suplente respectivo” (Destaca la Sala).

El carácter institucional del período, de acuerdo con el actual parágrafo del artículo 125 de la Carta, implica que el plazo es imperativo, de forzoso cumplimiento, de manera que no se puede extender el ejercicio del cargo más allá del término y en este sentido se debe entender derogada la disposición transcrita para los empleos de elección por período fijo.”

En ese sentido, quedaba ratificado lo afirmado por la Sala en el Concepto 1743 de 2006, en cuanto a que, conforme al Acto Legislativo 1 de 2003 (que adicionó el artículo 125 de la Constitución), la persona elegida para ocupar un cargo de periodo institucional “no puede tomar posesión antes de la fecha de inicio ni retirarse después de la fecha de terminación”.

En síntesis, respecto de los funcionarios de periodo institucional, no opera la regla de continuidad sino de desinvestidura automática, que le obliga a la separación inmediata del cargo al vencimiento de su periodo, sin que ello produzca abandono del cargo. Los demás funcionarios de periodo deberán permanecer en el cargo hasta que asuma el mismo quien debe reemplazarlos, salvo, que la ley prevea una solución especial (diferente) para la transición o que se de alguna de las excepciones del artículo 34-17 de la Ley 734 de 2002, y sin perjuicio, claro está, de la posibilidad de renuncia que tiene cualquier servidor público.”

De acuerdo con el pronunciamiento del Consejo de Estado puede inferirse que, para los empleados de período institucional, no opera la regla de continuidad sino de desinvestidura automática, que le obliga a la separación inmediata del cargo al vencimiento de su periodo, sin que ello produzca abandono del cargo.

No sucede lo mismo con los empleados de período personal, quienes deberán permanecer en el cargo hasta que asuma quien deba reemplazarlos, salvo, que la ley prevea una solución especial para la transición o que se presente alguna de las excepciones del artículo 34-17 de la Ley 734 de 2002, y sin perjuicio de la posibilidad de renuncia que tiene cualquier servidor público.

En cuanto al retiro de los empleos de periodo fijo, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección segunda - Subsección “A”, Consejera Ponente: Dra. Ana Margarita Olaya Forero, en sentencia del 14 de octubre de 2004, Radicación número: 25000-23-25-000-1999-3582-01(5041-03), señaló:

“(...) la facultad discrecional que consagra el artículo 107 del decreto 1950 de 1973, porque dicha facultad es una forma legítima de romper el vínculo laboral de los empleados que no tienen derechos de carrera administrativa, que no son elección popular o que no tienen período fijo de funciones.”

De conformidad con el Consejo de Estado, a los empleados nombrados en cargos de período no procede la facultad discrecional para retirarlo del servicio, este empleado podrá ser retirado del servicio entre otras, por las siguientes causales: por vencimiento del período para el cual fue nombrado, por destitución como consecuencia de un proceso disciplinario, porque le sobrevenga una inhabilidad, por decisión judicial, por renuncia, por revocatoria en su nombramiento en caso de no cumplir con el perfil y los requisitos para el ejercicio del cargo, por el cumplimiento de los requisitos establecidos para tener derecho a la pensión una vez notificada la inclusión en nómina.

De acuerdo con lo expuesto y atendiendo puntualmente los interrogantes de su escrito, se precisa que, en virtud de la naturaleza de su vinculación, a los empleados vinculados en cargos de período no se les aplica las disposiciones relacionadas con el retiro de los empleados de libre nombramiento y remoción, por consiguiente, su retiro no obedece a la facultad discrecional de su nominador, pues el retiro de estos requieren la ocurrencia de diferentes circunstancias, de las cuales se ha ocupado el Consejo de Estado en determinar, como es el caso de vencimiento del período para el cual fue nombrado, por destitución como consecuencia de un proceso disciplinario, porque le sobrevenga una inhabilidad, por decisión judicial, por renuncia, por revocatoria en su nombramiento en caso de no cumplir con el perfil y los requisitos para el ejercicio del cargo, por el cumplimiento de los requisitos establecidos para tener derecho a la pensión de vejez una vez notificada la inclusión en nómina de pensionados.

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público, las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos; así como la normatividad que ha emitido el Gobierno Nacional a propósito de la emergencia ocasionada por el covid - 19, me permito indicar que en el link /eva/es/gestor-normativo y https://coronaviruscolombia.gov.co/Covid19/index.html podrá encontrar conceptos y normativa relacionados con el tema.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó. Harold Herreño

Aprobó: Armando López Cortes

GCJ-601 - 11602.8.4