*20216000334691*

Al contestar por favor cite estos datos:

Radicado No.: 20216000334691

Fecha: 13/09/2021 10:39:59 a.m.

Bogotá D.C.

REFERENCIA: REMUNERACIÓN. Auxilio de transporte ahora auxilio de conectividad digital. Radicado No. 20212060596992 de fecha 26 de agosto de 2021.

Reciba un cordial saludo por parte de Función Pública. En atención a la comunicación de la referencia, mediante la cual consulta acerca del auxilio de conectividad y auxilio de transporte de los funcionarios con cargo conductor mecánico y técnico administrativo, me permito manifestar que a los mismos se les dará respuesta en el orden consultado:

1. En el momento que los funcionarios con cargo de conductor mecánico código 4103 grado 14 empiezan sus comisiones. ¿Cómo debe ser el pago del auxilio, se les sigue pagando bajo el concepto de auxilio de conectividad o vuelve a ser auxilio de transporte?

2. Cuando los funcionarios de los cargos técnico administrativo código 3124 grado 09 y conductor mecánico código 4103 grado 14, estén laborando; unos días desde casa (trabajo en casa) y otros días deban desplazarse a la entidad. ¿Cómo es el manejo que se le debe dar al pago de este auxilio, sí como conectividad o de transporte?

El Decreto 1786 de 2021, con respecto al auxilio de transporte para esta vigencia, dispuso lo siguiente:

“ARTÍCULO 1. Auxilio de Transporte para 2021. Fijar a partir del primero (1º) de enero de dos mil veintiuno (2021), el auxilio de transporte a que tienen derecho los servidores públicos y los trabajadores particulares que devengan hasta dos (2) veces el Salario Mínimo Legal Mensual Vigente, en la suma de CIENTO SEIS MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO PESOS ($106.454.oo) mensuales, que se pagará por los empleadores en todos los lugares del país, donde se preste el servicio público de transporte.

Por su parte, la Ley 15 de 1959, norma de creación del auxilio de transporte, consagra:

“ARTICULO 2. (…)

PARÁGRAFO. El valor del subsidio que se paga por auxilio de transporte no se computará como factor de salario se pagará exclusivamente por los días trabajados”. (Subrayado fuera del texto).

“ARTÍCULO 5. El auxilio de transporte se pagará únicamente en los días en que el trabajador preste sus servicios al respectivo patrono, y cubrirá el número de viajes que tuviere que hacer para ir al lugar de trabajo y retirarse de él, según el horario de trabajo.» (…)

De acuerdo con el anterior recuento normativo, se tiene entonces que, el subsidio de transporte tiene por finalidad subsidiar los gastos que ocasiona para el trabajador trasladarse desde su residencia al sitio de trabajo y de este nuevamente a su residencia.

Así mismo, se indica que, la Ley 15 de 1959 creó el auxilio de transporte señalando que solo se causa por los días efectivamente trabajados, es decir que no se tendrá derecho al reconocimiento y pago del auxilio cuando el servidor público se encuentre en uso de licencia, suspendido en ejercicio de sus funciones, en vacaciones o cuando la entidad suministre el servicio. Tampoco se reconocerá cuando el servidor devengue más de 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Ahora bien, teniendo claro lo anteriormente expuesto, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 771 de 2020 en aras de reconocer transitoriamente el auxilio de transporte a aquellos trabajadores que devenguen hasta dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes y que desarrollen su labor en su domicilio, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 3° del decreto 491 de 2020, sobre la prestación de servicios a cargo de las autoridades en la modalidad de “trabajo en casa”, disponiendo lo siguiente, a saber:

“PARÁGRAFO TRANSITORIO. De manera temporal y transitoria, mientras esté vigente la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y de Protección Social con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19, el empleador deberá reconocer el valor establecido para el auxilio de transporte como auxilio de conectividad digital a los trabajadores que devenguen hasta dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes y que desarrollen su labor en su domicilio. El auxilio de conectividad y el auxilio de transporte no son acumulables. (subrayado y negrilla nuestro)

Lo anterior no será aplicable a los trabajadores que se desempeñan en la modalidad de teletrabajo, a quienes les seguirán siendo aplicables las disposiciones de la Ley 1221 de 2008.”

En la materia, la Corte Constitucional en sentencia¹, se pronunció en los siguientes términos frente a la constitucionalidad del Decreto Ley 771 de 2020, a saber:

“Además, el Decreto Legislativo 771 satisface el juicio de necesidad jurídica o subsidiariedad. Como lo ha comprobado la Sala Plena de la Corte Constitucional, la modificación de la destinación del auxilio de transporte no estaba prevista en ninguna disposición actualmente existente en el ordenamiento jurídico. A su vez, la reforma temporal de la Ley 15 de 1969 requiere de una norma de rango legal que permita ampliar la cobertura del auxilio de transporte a casos en los que no se satisface la condición básica referida al desplazamiento físico de los trabajadores. En cuanto a la necesidad fáctica o idoneidad, para la Sala Plena resulta claro que el objetivo de la medida consiste en mitigar, con un principio de compensación, una mínima parte de los costos financieros que asumen los trabajadores de menores ingresos al desempeñar su actividad laboral desde las casas. Eso significa que la compensación del gasto y la regulación de los múltiples riesgos (emocionales, físicos, materiales) para los derechos de quienes trabajan en casa escapan al propósito del Decreto Legislativo 771 de 2020.

Por otro lado, el decreto legislativo bajo estudio supera el juicio de proporcionalidad. Para la Corte, la carga que asumen los empleadores es razonable en relación tanto con los beneficios que se obtienen por la continuidad de la actividad empresarial, como con los gastos y costos asumidos por los trabajadores que se desempeñan desde casa sin haber pactado la modalidad de teletrabajo: i) la medida establece un sacrificio menor de los empleadores en relación con los estándares de la OIT sobre la compensación de los gastos asumidos por los trabajadores cuando realizan sus actividades desde sus hogares y ii) el trabajo desde casa garantiza la continuidad de la actividad productiva en medio de las condiciones acuciantes impuestas por los efectos de la pandemia. De manera que resulta apenas razonable que los empleadores compensen, siquiera parcialmente, los gastos en que incurren sus trabajadores para cumplir con sus obligaciones.

Finalmente, la medida establecida en el decreto legislativo sub judice supera el juicio de no discriminación. Se trata de un cambio de destinación del auxilio de transporte por un auxilio de conectividad que no introduce distinciones basadas en criterios sospechosos de discriminación.

3.4. Además de analizar el cumplimiento de los juicios de validez material, la Sala Plena de la Corte Constitucional consideró necesario hacer referencia a la duración de la medida. Se trata de establecer si el cambio en la destinación del auxilio de transporte por el auxilio de conectividad debe ocurrir solo durante el término de la emergencia sanitaria o si debe aplicar cada vez que el trabajador realice sus actividades desde su hogar debido al cumplimiento de una orden legal, un protocolo de bioseguridad o una instrucción de su empleador.

Para la Sala Plena, cuando se trata de un mandato de protección, la vigencia de las medidas debe consultar la causa que motivó su expedición. Como fue establecido por el tribunal, el objetivo del Decreto Legislativo 771 de 2020 era habilitar el pago del auxilio de transporte a favor de los trabajadores de bajos ingresos que, sin trasladarse físicamente a sus lugares de trabajo, realizan sus actividades mediante tecnologías de la información. Cuando no se ha pactado la modalidad de teletrabajo, el trabajador que se desempeña de manera remota asume una parte de los costos de producción sin que exista justa causa para la asunción de esa obligación. Por esa razón, el auxilio de conectividad pretende compensar parcialmente ese desequilibrio en las condiciones financieras de los trabajadores que perciben hasta 2 SMLMV.

Sin embargo, para la Sala Plena resulta plausible que la condición que motivó la mutación del auxilio de transporte en auxilio de conectividad se mantenga más allá de la declaratoria de la emergencia sanitaria por parte del Ministerio de Salud y Protección Social. De allí que se haya establecido que la duración de la medida se podrá extender más allá de la vigencia de la emergencia sanitaria cuando sea necesario garantizar la continuidad del trabajo en casa, con el fin de evitar el contagio del COVID 19.” (Subrayado fuera de texto)

Según el análisis jurisprudencial expuesto, se concluye entonces que la modificación de la destinación del auxilio de transporte no se encontraba prevista en ninguna disposición vigente en el ordenamiento jurídico.

Sin embargo, para la Sala Plena es preciso que el objetivo del cambio de esta destinación consiste, en principio en compensar una mínima parte de los costos financieros que asumen los trabajadores de menores ingresos al encontrarse desempeñando su actividad laboral desde las casas. Es por esto que, con dicha compensación se cubrirá múltiples riesgos a los que se encuentran expuestos quienes trabajan en la modalidad dispuesta por el Gobierno Nacional de “trabajo en casa”, resultando así razonable que los empleadores compensen aquellas erogaciones en las que incurren los trabajadores para cumplir con sus obligaciones. Finalmente, la Corte argumenta que, la transformación del auxilio de transporte al auxilio de conectividad podría mantenerse vigente más allá de la declaratoria de la emergencia sanitaria por parte del Ministerio de Salud y Protección Social. De allí que se haya establecido que la duración de la medida se podrá extender más allá de la vigencia de la emergencia sanitaria cuando sea necesario garantizar la continuidad del trabajo en casa, con el fin de evitar el contagio del Covid-19.

En consecuencia, y en criterio de esta Dirección Jurídica dentro de las medidas adoptadas para garantizar la prestación del servicio público en todas las Entidades del Estado, se dispuso que el auxilio de transporte debería reconocerse como auxilio de conectividad, concluyendo que el empleado público que devengue hasta dos salarios mínimos legales mensuales vigentes, se reconocerá el auxilio de conectividad para garantizar la continuidad del trabajo en casa. Por lo anterior, frente a su primer interrogante, si el funcionario realiza labores de manera presencial el mismo devengara el auxilio de transporte, cabe resaltar, que este subsidio sigue siendo sólo para los funcionarios que se encuentren dentro de los criterios del artículo 1 del Decreto 2361 de 2019, así como también los dispuesto en el artículo 1 del Decreto 1250 de 2017.

Por otro lado, frente al segundo interrogante, la transformación del auxilio de transporte al auxilio de conectividad podría mantenerse vigente más allá de la declaratoria de la emergencia sanitaria por parte del Ministerio de Salud y Protección Social. De allí que se haya establecido que la duración de la medida se podrá extender más allá de la vigencia de la emergencia sanitaria cuando sea necesario garantizar la continuidad del trabajo en casa, por lo anterior, si los trabajadores desarrollan labores en el domicilio devengaran el auxilio de conectividad.

Para más información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link /eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LOPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó: Lucianny G

Revisó: Harold Israel Herreño Suarez

Aprobó: Armando López Cortés

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

¹ Corte Constitucional, Sala Plena, 20 de agosto de 2020, Referencia: expediente RE-344, Consejero Ponente: José Fernando Reyes Cuartas.