v\:* {behavior:url(#default#VML);} o\:* {behavior:url(#default#VML);} w\:* {behavior:url(#default#VML);} .shape {behavior:url(#default#VML);}

*20216000233541*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20216000233541

 

Fecha: 02/07/2021 12:13:03 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

Referencia: REMUNERACIÓN. Prima de Servicios. Radicado: 20212060491642 de 28 de junio de 2021.

 

En atención a la radicación de la referencia, en la cual consulta cómo se debe liquidar la prima de servicios a una funcionaria a quien se le viene liquidando sobre 1 mes de salario anual y no sobre 15 días, se da respuesta en los siguientes términos:

 

De conformidad con lo dispuesto en el literal e) del numeral 19 del Artículo 150 de la Constitución Política, así como lo previsto en la Ley 4 de 1992, la facultad para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos es exclusiva del Presidente de la República, sin que los gobernadores, alcaldes o las corporaciones públicas territoriales (asambleas o concejos) puedan abrogarse dicha competencia.

 

Respecto a la prima de servicios, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2351 del 20 de noviembre de 2014, por el cual se regula la prima de servicios para los empleados públicos del nivel territorial, que dispone:

 

“ARTÍCULO 1°. Todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva del Orden Territorial, a las Asambleas Departamentales, a los Concejos Distritales y Municipales, a las Contralorías Territoriales, a las Personerías Distritales y Municipales y el personal administrativo del sector educación, tendrán derecho, a partir de, 2015, a percibir la prima de servicios de que trata el Decreto Ley 1042 de 1978 en los mismos términos y condiciones allí señalados y en las normas que lo modifican, adicionan o sustituyan.

 

(…)

 

ARTÍCULO 2°. La prima de servicios de que trata el presente decreto se liquidará sobre los factores de salario que se determinan a continuación:

 

a) La asignación básica mensual correspondiente al cargo que desempeña el empleado al momento de su causación

 

b) El auxilio de transporte

 

c) El subsidio de alimentación

 

d) La bonificación por servicios prestados

 

PARÁGRAFO. El auxilio de transporte, el subsidio de alimentación y la bonificación por servicios prestados constituirán factor para la liquidación de la prima de servicios cuando el empleado los perciba.

 

Para los alcaldes y gobernadores, además de los factores señalados en el presente Artículo, se tendrá en cuenta como factor para liquidar la prima de servicios los gastos de representación, siempre y cuando los perciban.

 

ARTÍCULO 3°. La prima de servicios que se crea en el presente decreto es incompatible con cualquier otra bonificación, prima o elemento salarial que perciban los empleados de la Rama Ejecutiva del nivel territorial por el mismo concepto o que remuneren lo mismo, independientemente de su denominación, origen o su fuente de financiación.

 

ARTÍCULO 4°. Ninguna autoridad territorial podrá modificar el presente Decreto, en concordancia con lo establecido en el Artículo 10 de la Ley 4ª de 1992. Cualquier disposición en contrario carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos.”

 

De conformidad con lo anterior, se tiene que, a partir del año 2015, los empleados que prestan sus servicios en las entidades indicadas, tendrán derecho a dicha prima en los mismos términos y condiciones establecidas en el Decreto Ley 1042 de 1978.

 

Así mismo, la citada disposición normativa estableció que, ninguna autoridad territorial podrá modificar el presente Decreto, y que cualquier disposición en contrario carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos

 

En consecuencia, la prima de servicios que se reconocerá a los empleados que prestan sus servicios en las entidades del nivel territorial, la misma, será pagada a partir del año 2015, por el período comprendido entre el 1 de enero y el 30 de junio de 2015; para el año 2016 en adelante se cancelará el periodo completo entre el 1 de julio y el 30 de junio de conformidad con las disposiciones del Decreto 1042 de 1978, el cual estipula:

 

“ARTÍCULO 58º.- La prima de servicio. Los funcionarios a quienes se aplica el presente Decreto tendrán derecho a una prima de servicio anual equivalente a quince días de remuneración, que se pagará en los primeros quince días del mes de julio de cada año.

 

Esta prima no se regirá para los funcionarios que con anterioridad tengan asignada esta contraprestación cualquiera que sea su nombre”. (subrayado fuera de texto)

 

Por lo tanto, tiene que, los empleados públicos tendrán derecho a una prima de servicio anual equivalente a quince días de remuneración, que se pagará en los primeros quince días del mes de julio de cada año.

 

Ahora bien, es importante precisar que la norma ha establecido el pago proporcional de la prima de servicios, al respecto el Decreto 304 de 2020, por el cual se fijan las remuneraciones de los empleos que sean desempeñados por empleados públicos de la Rama Ejecutiva, Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, y se dictan otras disposiciones, dispone:

 

“ARTÍCULO 7. Pago proporcional de la prima de servicios. Cuando a treinta (30) de junio de cada año el empleado no haya trabajado el año completo, tendrá derecho al reconocimiento y pago en forma proporcional de la prima de servicios, de que trata el Artículo 58 del Decreto 1042 de 1978. También se tendrá derecho al reconocimiento y pago en forma proporcional de esta prima cuando el empleado se retire del servicio, en este evento la liquidación se efectuará, teniendo en cuenta la cuantía de los factores señalados en el Artículo 59 del Decreto 1042 de 1978, causados a la fecha de retiro”.

 

De conformidad con lo anterior, se tiene entonces que, cuando a treinta (30) de junio de cada año el empleado no haya trabajado el año completo, tendrá derecho al reconocimiento y pago en forma proporcional de la prima de servicios, de que trata el Artículo 58 del Decreto 1042 de 1978, por el tiempo efectivamente laborado.

 

En consecuencia, tendrá derecho al pago proporcional de la prima de servicios, por el periodo comprendido entre la posesión del empleo (10 de febrero y el 30 de junio de 2021) y los factores de liquidación, serán los indicados en la norma, que se ha citado previamente.

 

Para dar respuesta a su consulta, es importante indicar que respecto de los efectos de los actos administrativos mediante los cuales las corporaciones públicas hayan creado elementos salariales,o elementos prestacionales, el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, consejero ponente: Germán Bula Escobar, fecha: 28 de febrero de 2017, radicado número 11001-03-06-000-2016-00110-00(2302), se refirió respecto a la procedencia de reconocer primas extralegales, así:

 

[…] Las asignaciones salariales creadas por ordenanzas antes del Acto Legislativo 01 de 1968 son ajustadas a derecho y deberán ser pagadas a los servidores de la educación a cuyo favor hayan sido legalmente decretadas, hasta cuando se produzca su retiro. […]

 

Para el período transcurrido desde la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 1968 hasta la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, es claro que el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de todos los niveles no podía ser creado por acuerdos y ordenanzas y que a las asambleas departamentales solamente les estaba asignada la competencia para determinar las escalas salariales. 

 

Por tal razón las normas departamentales que crearon primas extralegales contrariaban la Constitución Política de manera evidente, lo que implica para la Administración la obligación de aplicar la excepción de inconstitucionalidad. […]

 

Ningún educador podía ni puede ser beneficiario de asignaciones salariales creadas en oposición a la Constitución.

 

No obstante, los dineros percibidos por los docentes desde que entró a regir el Acto Legislativo 1 de 1968, en principio no deben ser reintegrados pues se entienden recibidos de buena fe. […]

 

Las primas extralegales creadas por corporaciones o autoridades territoriales no pueden ser pagadas pues carecen de amparo constitucional. […]

 

Para evitar el pago de lo no debido, la Administración debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad respecto de los actos expedidos por las autoridades territoriales que crearon las denominadas primas extralegales. […]

 

Los dineros percibidos por los docentes y originados en los conceptos aludidos desde que entró a regir la Constitución de 1991, en principio no deben ser reintegrados pues se entienden recibidos de buena fe.

 

En todo caso, si la Administración considera que se debe obtener el reintegro de lo indebidamente pagado, podrá acudir al medio de control de reparación directa. […]

 

Por ser asignaciones sin amparo constitucional no pueden ser pagadas por el Estado.

 

Conforme a lo anterior, el Consejo de Estado considera que aquellos elementos salariales y prestacionales que se hayan expedido por las autoridades territoriales con posterioridad al acto legislativo 1 de 1968 carecen de amparo constitucional por cuanto, dicha competencia ha sido atribuida única y exclusivamente al Gobierno Nacional.

 

Por lo tanto, la prima objeto de consulta deberá pagarse en los términos establecidos en las normas que se han indicado, es decir quince días de remuneración, por un año de servicio.

Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web de la entidad en el link https://www.funcionpublica.gov.co/web/eva/gestor-normativo,«Gestor Normativo», donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Atentamente,

 

ARMANDO LOPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Janne Alexandra Guzmán Quintero.

 

Revisó: José Fernando Ceballos Arroyave

 

Aprobó: Armando López Cortés

 

11602.8.4