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*20206000265521*

 

Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20206000265521

 

Fecha: 18/06/2020 05:16:00 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

REFERENCIA: REMUNERACIÓN.- Prima de servicios extralegal- proporcional. RADICACION: 20209000171072 de fecha 5 de mayo de 2020.

 

En atención a su comunicación de la referencia, mediante la cual informa que en la Alcaldía de San Gil, se paga una prima semestral extralegal que reemplaza la prima de servicios, es más benéfica porque el periodo laborado para el pago es de 1 de enero al 30 de junio con un salario completo y pagadera los primeros 15 días de junio y proporcional después de tres meses. Por lo cual consulta si es procedente que a un empleado que comenzó a trabajar el 1 de abril de 2019 y no se le cancelo la prima semestral, ahora solicita se le cancele que se le pague la proporcionalidad, frente a lo anterior, me permito manifestarle lo siguiente:

 

Inicialmente, de manera atenta me permito efectuar las siguientes precisiones:

 

De conformidad con lo dispuesto en el literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política, así como lo previsto en la Ley 4 de 1992, la facultad para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos es exclusiva del Presidente de la República, sin que los gobernadores, alcaldes o las corporaciones públicas territoriales (asambleas o concejos) puedan abrogarse dicha competencia.

 

Respecto de los efectos de los actos administrativos mediante los cuales las corporaciones públicas hayan creado elementos salariales (como es el caso de la prima de servicio extralegal) o elementos prestacionales, el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, consejero ponente: Germán Bula Escobar, fecha: 28 de febrero de 2017, radicado número 11001-03-06-000-2016-00110-00(2302), se refirió respecto a la procedencia de reconocer primas extralegales, así:

 

[…] Las asignaciones salariales creadas por ordenanzas antes del Acto Legislativo 01 de 1968 son ajustadas a derecho y deberán ser pagadas a los servidores de la educación a cuyo favor hayan sido legalmente decretadas, hasta cuando se produzca su retiro. […]

 

Para el período transcurrido desde la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 1968 hasta la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, es claro que el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de todos los niveles no podía ser creado por acuerdos y ordenanzas y que a las asambleas departamentales solamente les estaba asignada la competencia para determinar las escalas salariales.

 

Por tal razón las normas departamentales que crearon primas extralegales contrariaban la Constitución Política de manera evidente, lo que implica para la Administración la obligación de aplicar la excepción de inconstitucionalidad. […]

 

Ningún educador podía ni puede ser beneficiario de asignaciones salariales creadas en oposición a la Constitución.

 

No obstante, los dineros percibidos por los docentes desde que entró a regir el Acto Legislativo 1 de 1968, en principio no deben ser reintegrados pues se entienden recibidos de buena fe. […]

 

Las primas extralegales creadas por corporaciones o autoridades territoriales no pueden ser pagadas pues carecen de amparo constitucional. […]

 

Para evitar el pago de lo no debido, la Administración debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad respecto de los actos expedidos por las autoridades territoriales que crearon las denominadas primas extralegales. […]

 

Los dineros percibidos por los docentes y originados en los conceptos aludidos desde que entró a regir la Constitución de 1991, en principio no deben ser reintegrados pues se entienden recibidos de buena fe.

 

En todo caso, si la Administración considera que se debe obtener el reintegro de lo indebidamente pagado, podrá acudir al medio de control de reparación directa. […]

 

Por ser asignaciones sin amparo constitucional no pueden ser pagadas por el Estado.

 

Conforme a lo anterior, el Consejo de Estado considera que aquellos elementos salariales y prestacionales que se hayan expedido por las autoridades territoriales con posterioridad al acto legislativo 1 de 1968 carecen de amparo constitucional por cuanto, dicha competencia ha sido atribuida única y exclusivamente al Gobierno Nacional.

 

En consecuencia, será preciso revisar los actos administrativo mediante los cuales se hayan creado elementos como la prima de servicios extralegal a la que hace referencia en su consulta, y si se colige que la mismos fue expedidos con posterioridad a la expedición de la Constitución de 1991, en este caso, es preciso traer a colación el pronunciamiento del Consejo de Estado, que señala que en caso de advertir que el acto administrativo mediante el cual se creó un elemento salarial o prestacional es contrario al ordenamiento superior, y por lo tanto la Administración deberá aplicar la excepción de inconstitucionalidad frente a dicho acto administrativo.

 

2) Finalmente, con relación al pago proporcional de la prima de servicios, le informamos que a partir de la vigencia del Decreto 1919 de 2002, todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles Departamental, Distrital y Municipal, a las Asambleas Departamentales, a los Concejos Distritales y Municipales, a las Contralorías territoriales, a las Personerías Distritales y Municipales, a las Veedurías, así como el personal administrativo de empleados públicos de las Juntas Administrativas Locales, de las Instituciones de Educación Superior, de las Instituciones de Educación Primaria, Secundaria y media vocacional, gozarán del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Públicos del Orden Nacional.

 

Mediante el Decreto 2351 del 20 de noviembre del 2014, el Gobierno Nacional reguló el pago de la prima de servicios para los empleados públicos de las entidades del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva del nivel territorial (alcaldías, gobernaciones, establecimientos públicos, Empresas Sociales del Estado, Empresas Industriales y Comerciales del Estado, entre otras entidades del orden territorial), para los empleados públicos de las Asambleas Departamentales, Concejos Municipales, Contralorías Territoriales, Personerías Distritales y Municipales y al personal administrativo del Sector de Educación.

 

Asi mismo, conforme con el artículo 7º del Decreto 304 de 2020, “por el cual se fijan las remuneraciones de los empleos públicos que sean desempeñados por empleados públicos de la rama ejecutiva, corporaciones autónomas regionales y desarrollo sostenibles y se dictan otras disposiciones”, establece sobre el pago proporcional de la prima de servicios que cuando a treinta (30) de junio de cada año el empleado no haya trabajado el año completo, tendrá derecho al reconocimiento y pago en forma proporcional de la prima de servicios, de que trata el artículo 58 del Decreto 1042 de 1978. También se tendrá derecho al reconocimiento y pago en forma proporcional de esta prima cuando el empleado se retire del servicio, en este evento la liquidación se efectuará, teniendo en cuenta la cuantía de los factores señalados en el artículo 59 del Decreto 1042 de 1978, causados a la fecha de retiro.

 

Con fundamento en lo expuesto, esta Dirección Jurídica atendiendo su consulta, considera que según la normatividad vigente los empleados de nivel territorial que no hayan trabajado el año completo tendrán derecho al reconocimiento y pago en forma proporcional de la prima de servicios, de que trata el artículo 58 del Decreto 1042 de 1978.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyecto: Luis Fernando Nuñez.

 

11602.8.4