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*20206000225331*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20206000225331

 

Fecha: 10/06/2020 10:08:46 a.m.

 

Bogotá D. C.,

 

Ref.: REMUNERACIÓN. Reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño en encargo. Rad. 20202060206042 del 27 de mayo de 2020.

 

En atención a su oficio de la referencia, en el cual consulta si un servidor nombrado y posesionado en un cargo cuya gestión es ininterrumpida y no existe un acto de retiro, puede conservar la prima técnica por evaluación del desempeño hasta que transcurridos los tres meses de labor confirme su derecho con la evaluación del desempeño correspondiente en el nuevo cargo (por encargo), me permito manifestarle lo siguiente:

 

Con respecto al reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño, le manifiesto que el Decreto 2164 de 1991, “Por el cual se reglamenta parcialmente el Decreto ley 1661 de 1991”, establece:

 

“ARTÍCULO 3°. CRITERIOS PARA ASIGNACIÓN DE PRIMA TÉCNICA. *Modificado por el Decreto 2177 de 2006, artículo 1º. Para tener derecho a prima técnica, además de ocupar un cargo en uno de los niveles señalados en el artículo 1° del Decreto 1336 de 2003, adscritos a los Despachos citados en la mencionada norma, incluyendo el Despacho del Subdirector de Departamento Administrativo, será tenido en cuenta uno de los siguientes criterios:

 

a) Título de estudios de formación avanzada y cinco (5) años de experiencia altamente calificada;

 

b) Evaluación del desempeño.

 

“(…)”

 

PARÁGRAFO. Las solicitudes de revisión de prima técnica que se hayan radicado formalmente ante el funcionario competente con anterioridad a la entrada en vigencia del presente decreto, serán estudiadas y decididas teniendo en cuenta los criterios establecidos en el Decreto 1335 de 1999.

Las solicitudes que se radiquen con posterioridad a la publicación del presente decreto, serán estudiadas y decididas teniendo en cuenta los criterios y condiciones aquí establecidos.”

 

El Decreto 1164 del 1 de junio de 2012¹, señala:

 

ARTÍCULO 1°. Modificase el artículo 5 del Decreto 2164 de 1991, el cual quedara así:

 

“ARTÍCULO 5°. De la prima técnica por evaluación del desempeño. Por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, los cargos del nivel Directivo, Jefes de Oficina Asesora y de Asesor cuyo empleo se encuentre adscrito a los Despachos de los siguientes funcionarios: Ministro, Viceministro, Director de Depar­tamento Administrativo, Subdirector de Departamento Administrativo, Superintendente, Director de Establecimiento Público, Director de Agencia Estatal y Director de Unidad Administrativa Especial o sus equivalentes en los diferentes órganos y Ramas del Poder Público, y que obtuvieren un porcentaje correspondiente al noventa por ciento (90%), como mínimo, del total de la última evaluación del desempeño, correspondiente a un periodo no inferior a tres (3) meses en el ejercicio del cargo en propiedad.

 

Una vez otorgada la prima técnica, el servidor deberá ser evaluado anualmente. Será causal de perdida de la misma obtener una calificación definitiva inferior al noventa por ciento (90%).

 

Para la asignación y conservación de la prima técnica por este criterio, cada entidad deberá adoptar un sistema especial de calificación, diferente a los Acuerdos de Gestión, en el cual se establecerán los criterios de desempeño, las escalas y los periodos mínimos a evaluar.

 

La prima técnica podrá revisarse en cualquier tiempo, de oficio o a solicitud del interesado, previa evaluación de los criterios con base en los cuales fue otorgada. Los efectos fiscales se surtirán a partir de la fecha de expedición del correspondiente acto administrativo.

 

Parágrafo. A los servidores que desempeñen cargos diferentes a los señalados en el presente artículo, a quienes se les asigno la prima técnica por evaluación del desempeño con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 1336 de 2003, continuarán percibiéndola hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida”.

 

De acuerdo con lo anterior, la evaluación del desempeño con base en la cual se otorga por primera vez la prima técnica debe corresponder a un periodo no inferior a tres (3) meses en el ejercicio del cargo en propiedad.

 

Esta disposición aplicaría para quienes tomen posesión de sus cargos con posterioridad a la expedición del Decreto 1164 de 2012, esto es, el 1 de junio.

 

Tal como lo señala el citado decreto, la entidad deberá adoptar un sistema especial de calificación, diferente a los Acuerdos de Gestión, en el cual se establezcan los criterios de desempeño, las escalas y los periodos mínimos a evaluar, para lo cual podrá utilizarse el instrumento de evaluación de los empleados de carrera administrativa.

 

Por consiguiente, es necesario que la entidad ajuste su reglamentación con el fin de que para el reconocimiento por primera vez de la prima técnica por este criterio, la evaluación del desempeño con base en la cual se otorga por primera vez, corresponda a un periodo no inferior a tres (3) meses en el ejercicio del cargo en propiedad.

 

Con respecto al concepto que este Departamento tiene sobre el reconocimiento de la prima técnica a los servidores públicos que se encuentran encargados en empleos susceptibles de percibir una prima técnica por los criterios de formación avanzada y experiencia altamente calificada o evaluación del desempeño – inherente a la persona-, se estima lo siguiente:

 

El Decreto 1083 de 2015², establece:

 

“ARTÍCULO 2.2.5.4.7 Encargo. Los empleados podrán ser encargados para asumir parcial o totalmente las funciones de empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados, por ausencia temporal o definitiva del titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo, en los términos señalados en el siguiente capítulo.”. (Subrayado fuera de texto)

 

En Sentencia del Consejo de Estado de fecha 10 de febrero de 2011, Sección Segunda, Expediente No. 25000-23-25-000-2001-07885-01(1653-08), Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, se afirmó:

 

“Así, de acuerdo con las normas que regulan la calificación de servicios y los requisitos que habilitan el reconocimiento de la prima técnica por evaluación del desempeño, no hay lugar en el sub examine a dicha prestación durante los periodos en que la actora se desempeñó bajo encargo exactamente con posterioridad al 28 de febrero de 2002, fecha hasta donde la evaluación anterior logró consolidar el beneficio aludido a favor de la actora, en primer lugar porque son presupuestos del derecho a la prima técnica por evaluación del desempeño, el ejercicio de un empleo en propiedad y en este caso el empleo se desempeñó en encargo durante los periodos en discusión”.

 

Por su parte, el tratadista Guillermo Cabanellas en su obra Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, define así los siguientes vocablos:

 

“Permanente. Continuo, duradero en el tiempo. De actuación incesante.

 

Provisionalidad. Interino. Temporal. De ejercicio transitorio hasta determinada normalización.”

 

De acuerdo a lo anteriormente expuesto, en concepto de ésta Dirección, el empleado que ejerce un cargo en propiedad es aquel en el cual fue nombrado con carácter definitivo, para desarrollar funciones de índole permanente (actuación incesante, continua), y si el cargo es de carrera, superando todas las etapas del proceso de selección. Si se trata de un empleo de libre nombramiento y remoción, igualmente reviste una vocación de permanencia en el servicio, a pesar de la discrecionalidad que tiene el nominador para su provisión y desvinculación, es decir, que el empleado no se encuentre ocupando el cargo en forma transitoria mediante nombramiento provisional o mediante encargo.

 

Los empleados que están ocupando los cargos con carácter de encargados o de provisionales, si bien es cierto, poseen las calidades para el desempeño del empleo, asumen las funciones del mismo, responden administrativa, disciplinaria y patrimonialmente; sin embargo, el desempeño de estos cargos se hace transitoriamente, es decir por un tiempo determinado. Por el anterior motivo, los empleados encargados o provisionales no cumplen con la totalidad de los requisitos exigidos para ser beneficiados con el otorgamiento de la Prima Técnica. Adicionalmente, en criterio de esta Dirección, de la remuneración del encargo sólo se puede percibir lo que es propio al empleo mismo y no a la persona.

 

Recordemos que la prima técnica ya sea por estudios y experiencia o por evaluación del desempeño, es inherente a la persona y no al cargo; la prima técnica que es inherente al cargo es la automática, de origen legal.

 

En ese orden de ideas, si una persona no viene percibiendo prima técnica y es encargada en un empleo que es susceptible de percibir prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada o evaluación del desempeño (empleo del nivel directivo), no tendrá derecho a percibir dicha prima técnica durante el encargo, por cuantos estos tipos de prima técnica no son inherentes al cargo.

 

Si posteriormente es nombrado en propiedad en uno de los empleos susceptibles de percibir la prima técnica por evaluación de desempeño, la evaluación correspondiente con base en la cual se otorga por primera vez, deberá corresponder a un periodo no inferior a tres (3) meses en el ejercicio del cargo en el cual fue nombrado.

 

Así las cosas y respondiendo puntualmente su interrogante, en criterio de esta Dirección jurídica, no resulta viable que se tenga en cuenta la evaluación del desempeño del cargo ocupado en encargo para efectos de seguir percibiendo la prima técnica por evaluación del desempeño, por cuanto, como se señaló anteriormente, esta evaluación deberá corresponder al ejercicio del cargo en propiedad para el cual fue nombrado.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Maia Borja/JFCA

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PAGINA

 

1. “Por el cual se reglamenta el otorgamiento de la prima técnica por evaluación del desempeño”.

 

2. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”.