Concepto 99981 de 2020 Departamento Administrativo de la Función Pública
Fecha de Expedición: 11 de marzo de 2020
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
RETIRO DEL SERVICIO
- Subtema: Empleados Provisionales
No existe norma alguna que establezca condiciones especiales para la permanencia en el empleo público de aquellas personas víctimas del conflicto armado interno o la población indígena nombrados en provisionalidad.
*20206000099981*
Al contestar por favor cite estos datos:
Radicado No.: 20206000099981
Fecha: 11/03/2020 02:32:41 p.m.
Bogotá D.C.
REF: ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA. - Desmovilizados – ¿Desmovilizados e integrantes de comunidad indígena están amparados por la protección de estabilidad laboral reforzada? - RAD. 20202060054262 del 10 de febrero de 2020.
En atención a la comunicación de la referencia, mediante la cual solicita orientación acerca de si las personas vinculadas a una entidad mediante nombramiento provisional en calidad de desmovilizadas en proceso de reintegración y/o integrantes de una población indígena, se encuentran amparadas bajo la protección de estabilidad laboral reforzada, me permito manifestarle lo siguiente:
Inicialmente es importante indicar que la Constitución Política establece:
“ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.
Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.
El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.
(…)”. (Subrayado y negrita fuera del texto)
De conformidad con lo anterior, la provisión definitiva de los empleos públicos de carrera debe hacerse mediante el sistema de mérito. Este se considera un óptimo instrumento para la provisión de cargos públicos basado en criterios meritocráticos y constituye uno de los ejes definitorios de la Constitución Política de 1991, es especial por su relación estrecha con el principio de acceso a desempeño de cargos públicos, la igualdad, la estabilidad y demás garantías contempladas en el artículo 53 de la Constitución.
Ahora bien, la Ley 909 de 2004 “por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, expresa:
“ARTÍCULO 23. CLASES DE NOMBRAMIENTOS. Los nombramientos serán ordinarios, en período de prueba o en ascenso, sin perjuicio de lo que dispongan las normas sobre las carreras especiales.
Los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y el procedimiento establecido en esta ley.
Los empleos de carrera administrativa se proveerán en período de prueba o en ascenso con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, según lo establecido en el Título V de esta ley”.
“ARTÍCULO 29. Concursos. Los concursos para el ingreso y el ascenso a los empleos públicos de carrera administrativa serán abiertos para todas las personas que acrediten los requisitos exigidos para su desempeño (Subrayado fuera del texto).
En virtud de lo anterior, podemos concluir que la Ley 909 de 2004, en consonancia con la Constitución Política, establece que el ingreso y el ascenso en los cargos de carrera administrativa se proveerán en período de prueba o en ascenso con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, es decir a través de concursos de méritos abiertos a los cuales podrán acceder todas las personas que acrediten los requisitos para su desempeño.
En este orden de ideas, los ciudadanos, incluidos obviamente los que sean víctimas del conflicto armado interno y los que pertenezcan a las comunidades indígenas, que cumplan con los requisitos de ley y los requisitos establecidos en el manual específico de funciones que tenga adoptado la entidad, podrán ser nombrados en empleos clasificados como de carrera administrativa, previa superación del concurso de méritos y la correspondiente superación del respectivo período de prueba.
Así mismo es importante recordar que, los empleados públicos que fueron nombrados en cargos de carrera administrativa sin que hubiera mediado un concurso de mérito, se encuentran en condición de provisionalidad, situación que deberá mantenerse hasta que se efectué el nombramiento en período de prueba de los cargos hayan sido convocados a concurso, en los términos del artículo 2.2.5.3.2 del Decreto 1083 de 2015, en el caso de vacancia definitiva, y en caso de vacancia temporal hasta cuando se finalice la situación administrativa que le dio origen.
De lo anterior se concluye que conforme a lo establecido en la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1083 de 2015, los nombramientos provisionales se constituyen en un mecanismo de carácter excepcional y transitorio que permite proveer temporalmente un empleo de carrera administrativa, con personal que no fue seleccionado mediante el sistema de mérito, con fundamento en unas causales específicamente señaladas en la norma, siempre que no haya empleados de carrera que cumplan con los requisitos para ser encargados.
El término de duración de los nombramientos provisionales actualmente se encuentra concebido para la vacancia definitiva hasta que se efectúe el nombramiento en periodo de prueba y en los casos de vacancia temporal hasta cuando finalice la situación administrativa que le dio origen a la misma, sin que la norma establezca prórroga para los eventos señalados.
Así las cosas, cabe señalar que los procesos de selección para proveer empleos, en especial los que pertenecen a carrera administrativa, encuentran su fundamento en el desarrollo jurisprudencial y legal que se ha dejado indicado relacionado con el principio constitucional del mérito. Por lo tanto, una vez revisadas las disposiciones constitucionales y legales se indica que no existe norma alguna que establezca condiciones especiales para la permanencia en el empleo público de aquellas personas víctimas del conflicto armado interno o la población indígena nombrados en provisionalidad.
En consecuencia, este tipo de población no resulta incompatible con el acceso a los concursos de méritos y serán las normas constitucionales y las decisiones jurídicas, que sobre la materia expida las autoridades judiciales, quienes decidan los procedimientos y directrices, cuando ambos derechos (mérito y el de las minorías) coincidan en un mismo momento, teniendo en cuenta, que el principio de mérito siempre ha de respetarse; a pesar de las medidas que en cada caso en especial deba adoptarse.
En virtud de lo anterior es viable afirmar que no existe norma que determine estabilidad laboral reforzada a las víctimas del conflicto armado o pertenecientes a comunidades indígenas que se encuentren desempeñando empleos de carrera administrativa mediante nombramiento provisional.
Por último, en cuanto a la consideración traída en el texto de su consulta relacionada con el artículo 2.2.12.1.2.2 del Decreto 1083 de 2015, Único Reglamentario del Sector Función Pública, sobre estabilidad reforzada de los servidores que ocupan cargos de carrera mediante nombramiento provisional, el mismo estableció:
ROTECCIÓN ESPECIAL
“ARTÍCULO 2.2.12.1.2.1. Destinatarios. No podrán ser retirados del servicio las madres o padres cabezas de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan la totalidad de los requisitos de edad y tiempo de servicio para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez, en el término de tres (3) años, según las definiciones establecidas en el artículo 2.2.11.3.1.1, (sic) debe entenderse que la referencia correcta es el artículo 2.2.12.1.1.1 del presente decreto.”
“ARTÍCULO 2.2.12.1.2.2. Trámite. Para hacer efectiva la estabilidad laboral de que trata el artículo anterior, los organismos y entidades que modifiquen sus plantas de personal respetarán las siguientes reglas:
(…)” (Destacado nuestro)
De acuerdo a la anterior disposición, no podrán ser retirados del servicio las madres o padres cabezas de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan la totalidad de los requisitos de edad y tiempo de servicio para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años.
En consecuencia, se colige que no podrá aplicarse dichas disposiciones al caso particular de su consulta, pues la norma no contempló como destinatario de protección especial a las personas víctimas del conflicto y las pertenecientes a comunidades indígenas.
Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.
El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
ARMANDO LÓPEZ CORTES
Director Jurídico
Proyectó: A. Ramos
Revisó: José Fernando Ceballos
Aprobó: Armando López Cortes
11602.8.4