Sentencia 00081 de 2018 Consejo de Estado
Fecha de Expedición: 08 de febrero de 2018
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
CONCEJAL HIJO DE PERSONERA MUNICIPAL
- Subtema: Concejal
La participación de un concejal en la elección de un contralor que fue retirado del cargo por encontrarse en causal de inhabilidad puede dar lugar a adelantar un proceso disciplinario de conformidad con lo establecido en la Ley 734 del 2002, ello no configura per se una causal de pérdida de investidura, pues no hay disposición legal que le atribuya tal alcance.
CONCEJAL HIJO DE PERSONERA MUNICIPAL
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
CONSEJERO PONENTE: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ
Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero de dos mil dieciocho (2018)
Expediente radicación nro.: 47001-23-33-000-2017-00081-01
Actor: MARISOL LOZANO LEÓN
Demandado: CARLOS MARIO MEJÍA CATAÑO Y JOSÉ MANUEL MOZO BLANCO
Referencia: MEDIO DE CONTROL DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA- APELACIÓN
Tesis: No incurre en causal de pérdida de investidura por violación del régimen de incompatibilidades, el concejal que comete una falta disciplinaria gravísima por participar en la elección de un contralor distrital que posteriormente fue declarada nula por parte del Consejo de Estado.
Fuentes: Artículos 48 Ley 617 de 2000 y 55 Ley 136 de 1994.
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto de manera oportuna por la parte demandante en contra de la sentencia del 3 de mayo de 2017, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Magdalena denegó la pérdida de investidura de los señores Carlos Mario Mejía Cataño y José Manuel Mozo Blanco, concejales del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta, para el período constitucional 2016-2019.
I.- SINTESIS DEL CASO
1.1.- La causal de pérdida de investidura invocada1
La ciudadana Marisol Lozano León, obrando en nombre propio, solicitó que se decretara la pérdida de la investidura de los demandados, por considerar que al participar en la elección del señor Wilfrido Enrique Gutiérrez Ospino como Contralor municipal de Santa Marta, sin que éste reuniera los requisitos constitucionales y legales para su designación, incurrieron en las causales previstas en los numerales 1 y 6 del artículo 48 de la Ley 617 del 6 de octubre de 20002, en concordancia con el numeral 18 del artículo 35 y numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 del 5 de febrero de 2002.3
1.2.- Los hechos que dan sustento a la causal alegada
El 25 de octubre de 2015 se celebraron las elecciones de autoridades locales en el territorio colombiano, entre ellas, las del concejo en el Distrito Turístico Cultural e Histórico de Santa Marta.
Acorde con el formulario E-26 CON expedido por la Registraduría Nacional del Estado Civil, delegación Magdalena, el 9 de noviembre del mismo año, fueron declarados electos, entre otros concejales, los señores Carlos Mario Mejía Cataño y José Manuel Mozo Blanco, por el Distrito Turístico Cultural e Histórico de Santa Marta, periodo constitucional 2016-2019, quienes tomaron posesión del cargo el 2 de enero de 2016.
El 10 de enero de 2016 se llevó a cabo la elección del Contralor Distrital de Santa Marta y según Acta nro. 007 de la misma fecha, el Concejo eligió en dicho cargo al señor Wilfrido Enrique Gutiérrez Ospino, para el periodo constitucional 2016-2019.
En virtud de demanda presentada por el Ministerio Público contra el anterior acto de elección, mediante sentencia del 22 de agosto de 2016, el Tribunal Administrativo de Santa Marta negó las súplicas de la demanda; sin embargo dicha decisión fue apelada y revocada por el Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Quinta, en fallo de segunda instancia proferido el 7 de diciembre de 2016, que declaró la nulidad de su elección.
Afirmó la actora que los concejales demandados, en su calidad de servidores públicos, apoyaron con su voto la elección del Contralor del Distrito de Santa Marta y por ende de una persona que estaba inhabilitada para ser elegida, por lo que incurrieron en la prohibición prevista en el numeral 6 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, en concordancia con el numeral 18 del artículo 35 y el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, puesto que estudiaron las
hojas de vida de los aspirantes a la Contraloría, cuando tuvieron la oportunidad de verificar las normas y la jurisprudencia aplicable y sabían a lo que se exponían al elegir para un cargo público a una persona que estaba inhabilitada.
2.- Contestación de la demanda por parte de los demandados:
En la oportunidad procesal correspondiente y mediante apoderado judicial, los concejales demandados contestaron la demanda y se opusieron a las pretensiones, exponiendo como razones de defensa:
Señor José Manuel Mozo Blanco4
Afirmó el apoderado que su representado actuó de manera legal y no violó el régimen de inhabilidades contenido en el artículo 48 de la Ley 617 de 2000 y demás normas concordantes.
Indicó que previo a la elección se organizaron unas comisiones al interior del Concejo Distrital de Santa Marta encargadas de estudiar las hojas de vida y evaluarlas, comisión que estaba conformada por profesionales del derecho; por lo tanto, al momento de proceder a la votación del candidato elegido su poderdante lo hizo con la convicción de estar actuando de manera legal, tanto es así que en primera instancia el Tribunal Administrativo del Magdalena consideró que no existía la inhabilidad del elegido y fue el Consejo de Estado que después de varias interpretaciones revocó tal decisión.
Por último afirmó que las causales de nulidad son taxativas y restrictivas, por lo que no hay lugar a suposiciones e interpretaciones y solicitó fueran denegadas las pretensiones.
Propuso como excepciones las que denominó: inexistencia de la causal de pérdida de investidura de la demanda y la de actuación surtida con fundamento en la ley.
Señor Carlos Mario Mejía Cataño5
El apoderado se opuso a las pretensiones de la demanda manifestando que no es cierto que la participación en la elección de contralor que fue anulada genere la configuración de una falta disciplinaria gravísima como lo alega la actora, o que la causal innominada de pérdida de investidura de concejales contenida en el artículo 48 de la Ley 617 de 2000 permita que se estructure.
Agregó que la Ley 734 de 2002 no establece ninguna causal expresa de pérdida de investidura sino que hace referencia al catálogo de faltas disciplinarias gravísimas, cuya competencia para su investigación y sanción corresponde a la Procuraduría General de la Nación.
Propuso como excepciones las que denominó: improcedencia del medio de control de pérdida de investidura, buena fe, confianza legítima, principio de tipicidad y cosa juzgada disciplinaria.
Concluyó que en vista de que no se podían invocar causales distintas a las establecidas para declarar la pérdida de investidura, debían denegarse las pretensiones de la demanda y condenar en costas a la parte actora.
3.- La sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal
Administrativo del Magdalena6
La Sala Plena del Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante providencia del 3 de mayo de 2017, denegó la pérdida de la investidura de los concejales Carlos Mario Mejía Cataño y José Manuel Mozo Blanco del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta, para el período constitucional 2016-2019.
El problema jurídico a resolver en este proceso, quedó planteado así:7
“[…] le corresponde a la Corporación determinar en primer lugar, si la prohibición establecida en el numeral 18 del artículo 35 del Código Disciplinario Único, la cual se encuentra contemplada incluso como falta gravísima en el numeral 17 del artículo 48 de esa misma normativa relacionada con el nombramiento para el desempeño de cargos públicos a personas que no reúnan los requisitos constitucionales y legales, es causal de pérdida de investidura para los concejales municipales y distritales.
[…]”
El Tribunal de instancia resolvió el anterior problema, manifestando que si bien es cierto la Ley 617 de 2000 en su artículo 48 prevé la posibilidad de solicitar la pérdida de investidura de concejales conforme a otras causales expresamente previstas en la ley, los fundamentos normativos aducidos por la solicitante no constituyen causal específica y taxativa para efectuar tal petición, dado que el legislador en ningún aparte de la Ley 734 de 2002 dejó por sentado que las conductas tipificadas como prohibiciones y faltas gravísimas dentro del estatuto disciplinario tengan tal consecuencia, estando vedado al juez hacer interpretaciones extensivas.
Aseveró que en el anterior Código Disciplinario Único, esto es, la Ley 200 de 1995 las faltas gravísimas allí previstas si eran sancionables con pérdida de investidura, pero esta previsión no había sido recogida por el legislador en el código vigente y en consecuencia las pretensiones debían denegarse.
4.- El recurso de apelación presentado por la señora Marisol Lozano León:8
Inconforme con la sentencia de primera instancia y dentro de la oportunidad procesal correspondiente, la actora presentó recurso de apelación para que se revocara dicha providencia y, en su lugar, se decretara la pérdida de investidura de los concejales demandados.
Fundamentó su disentimiento afirmando que la misma Ley 617 de 2000 en el artículo 48 numeral 6, admitió la interpretación extensiva y consideró que era perfectamente aplicable a los concejales demandados la causal invocada, puesto que no se limitaban a las consignadas en los numerales 1 a 5, sino que debían tenerse en cuenta las demás establecidas en otras leyes.
Manifestó que era desacertado lo concluido por el Tribunal en relación con la aplicación de la Ley 200 de 1995, considerando que de la lectura del artículo 224 de la misma Ley 200 se desprendía que ésta no ha sido derogada tácita ni expresamente.
Señaló que en el caso concreto el comportamiento descrito en la norma como falta gravísima, debía constituir una sanción de pérdida de investidura de los concejales, siendo posible aplicar también el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, en razón a la interpretación sistemática y armónica.
Por último expuso que el Tribunal de instancia no había hecho el análisis del grado de culpabilidad o juicio de responsabilidad subjetiva de los demandados, con lo cual estimó se contravino la vasta jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en esta materia, por tratarse de un típico derecho sancionatorio que exigía el estudio de la culpabilidad.
5.- Alegatos de conclusión en segunda instancia
Mediante auto del 22 de septiembre del año en curso, se admitió el recurso de apelación y se ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos, así como al señor agente del Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto.9
Las partes hicieron uso en oportunidad del término concedido, manifestando lo siguiente:
La demandante solicitó fuera revocada la sentencia de primera instancia y en su lugar se accediera a las pretensiones de la demanda por las siguientes razones:10
Sostuvo su desacuerdo con las conclusiones a las que arribó el Tribunal de instancia, indicando que conforme lo ha precisado en múltiples oportunidades el Consejo de Estado -sin citar sentencia alguna-, los concejales municipales y distritales pierden su investidura por violar el régimen de inhabilidades e incompatibilidades en la medida que el numeral 6 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 permite inferir que las causales de pérdida de investidura no se limitan a las consignadas en los numerales 1 a 5 y deben tenerse en cuenta las establecidas en otras leyes. Reiteró que el a quo no analizó el elemento subjetivo.
A su vez el apoderado del Concejal Carlos Mario Mejía Cataño, consideró que no era de recibo que la causal innominada de pérdida de investidura de concejales contenida en el artículo 48 de la Ley 617 de 2000 estuviera configurada, habida cuenta que si bien es cierto allí se prevé un principio de remisión normativa a otras causales, éstas son las que en forma expresa establece la Constitución o la ley; que la Ley 734 de 2002 no incluyó ninguna causal expresa de pérdida de investidura ya que hizo referencia fue al catálogo de faltas disciplinarias gravísimas cuya competencia para investigarlas y sancionarlas corresponde a la Procuraduría General de la Nación, ente que dispuso el archivo de la investigación que se adelantaba en contra de su mandante.11
El apoderado del concejal José Manuel Mozo Blanco de igual manera solicitó fuese confirmada la sentencia de primera instancia, afirmando que la actuación de su representado no encuadra en la preceptiva legal invocada en la demanda como en su oportunidad ya lo había manifestado.12
Añadió que en un caso similar el Consejo de Estado se pronunció en el sentido de que las conductas constitutivas de infracciones a la Ley 734 de los miembros de una Corporación Pública no son sancionables con la pérdida de investidura.13
6.- Concepto del señor Agente del Ministerio Público
El señor Agente del Ministerio Público intervino mediante escrito radicado el 3 de noviembre de 2017, donde manifestó:14
Que el problema jurídico en este caso, “radica en establecer si la presunta comisión de una falta disciplinaria gravísima por parte de los concejales acusados, al elegir como Contralor Distrital de Santa Marta a un candidato cuya elección se declaró nula por encontrarse inhabilitado, y si esto, constituye o no causal que configure la pérdida de investidura.”
Mencionó que el régimen de inhabilidades para los concejales es taxativo y de interpretación restringida, como lo predica la normatividad constitucional, legal, reglamentaria y el desarrollo jurisprudencial en esta materia y que el ordenamiento jurídico prevé dos tipos de inhabilidades en consideración a la naturaleza y la finalidad de la limitación: las relacionadas directamente con la potestad sancionadora del Estado y las que no constituyen o provienen de una sanción.
En lo referente al grado de culpabilidad o juicio de responsabilidad subjetiva, indicó que para analizar este elemento debía tenerse en cuenta la sentencia de unificación de la Corte Constitucional SU-424 de 2016 que el Tribunal Administrativo de Magdalena no había valorado; sin embargo, al examinar la conducta de los concejales demandados no se configuraba, puesto que el votar por el aspirante a contralor distrital no constituía una causal de violación al régimen de inhabilidades o incompatibilidades por no estar así enmarcada en la ley. No obstante daría traslado de este concepto a las instancias disciplinarias para el seguimiento del caso.
Con fundamento en lo señalado conceptuó que no se había vulnerado el numeral 6 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 y por ello solicitó fuera confirmada la sentencia de primera instancia.
II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA
1.- Competencia de la Sección
Esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra las sentencias proferidas en procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados, en virtud de lo previsto por el artículo 48 parágrafo 2º de la Ley 617 de 2000, y, con base en la decisión de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de enero 25 de 1995, que estableció que las impugnaciones contra las sentencias de pérdida de investidura, proferidas por los Tribunales Administrativos, son de conocimiento de la Sección Primera del Consejo de Estado.
2.- Procedibilidad de la acción de pérdida de investidura
Está acreditado con la copia del formulario E-26 CON,15 del 25 de octubre de 2015, que contiene el resultado del escrutinio municipal para elecciones de concejo, que los señores Carlos Mario Mejía Cataño, identificado con la cédula de ciudadanía número 85477368 y José Manuel Mozo Blanco, identificado con la cédula de ciudadanía número 79531992, fueron elegidos concejales del Municipio de Santa Marta, en representación del movimiento “Partido de la U”, para el periodo 2016-2019.
En consecuencia, los demandados son sujetos pasivos de la presente acción de pérdida de investidura.
3.- Análisis de la Sala:
La Sala tendrá en cuenta que lo acreditado en el proceso es lo siguiente:
3.1. Mediante Acta Nro. 007 del 10 de enero de 2016 del Concejo del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta, fue elegido el señor Wilfrido Enrique Gutiérrez Ospino para el cargo de Contralor Distrital de Santa Marta, en el periodo constitucional del 1 de enero de 2016 al 31 de diciembre de 2019, sesión en la que participaron entre otros concejales los señores José Manuel Mozo Blanco y Carlos Mario Mejía Cataño.16
3.2. A través del medio de control de nulidad electoral se demandó el acto de elección del señor Wilfrido Enrique Gutiérrez Ospino como Contralor Distrital de Santa Marta y el Tribunal Administrativo del Magdalena en sentencia proferida el 22 de agosto de 2016 negó las súplicas de la demanda; conocida en sede de apelación por el Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Quinta, en proveído del 7 de diciembre de 2016 revocó la referida decisión y en su lugar declaró la nulidad del acto contenido en el Acta Nro. 007 del 10 de enero de 2016, declaratoria que implicó que el Concejo Distrital de Santa Marta eligiera un nuevo contralor de la lista de elegibles.17
La anterior decisión se sustentó en que el elegido incurrió en una causal de inhabilidad, por haber ocupado un cargo del nivel directivo18 en una entidad del orden departamental – Jefe de la Oficina de Control Interno de la Universidad del Magdalena- incluso después de ser elegido como Contralor de Santa Marta, habida cuenta de que su renuncia al cargo fue aceptada el 12 de enero de 2016, dos días después de la designación hecha por el concejo distrital.
3.3. El 5 de enero de 2017, la Procuraduría Regional del Magdalena abrió investigación disciplinaria en contra del señor Wilfrido Enrique Gutiérrez Ospino y ordenó el archivo definitivo del proceso adelantado, entre otros, en contra de los ex concejales y concejales de Santa Marta, incluidos los señores José Manuel Mozo Blanco y Carlos Mario Mejía Cataño.19
Acorde con lo que es motivo de impugnación, la Sala deberá resolver:
¿Incurre en causal de pérdida de investidura por violación del régimen de incompatibilidades, el concejal que comete una falta disciplinaria gravísima al participar en la elección de un contralor distrital que posteriormente fue declarada nula por parte del Consejo de Estado?
Descendiendo al estudio del caso concreto se encuentra lo siguiente:
Se atribuyeron a los demandados las causales de pérdida de investidura previstas en los numerales 1 y 6 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, que dispusieron:
“[…] ARTICULO 48. PERDIDA DE INVESTIDURA DE DIPUTADOS, CONCEJALES MUNICIPALES Y DISTRITALES Y DE MIEMBROS DE JUNTAS ADMINISTRADORAS LOCALES. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura:
1. Por violación del régimen de incompatibilidades o del de conflicto de intereses. No existirá conflicto de intereses cuando se trate de considerar asuntos que afecten al concejal o diputado en igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general.
(…)
6. Por las demás causales expresamente previstas en la ley.
[…]”.
Considera la actora que, con base en los numerales invocados de la citada norma, es posible aplicar a los demandados el Código Disciplinario Único, en los artículos 35 numeral 18 y 48 numeral 17 de la Ley 734 de 2002, que prevén:
“[…] ARTÍCULO 35. PROHIBICIONES. A todo servidor público le está prohibido:
(…) 18. Nombrar o elegir, para el desempeño de cargos públicos, personas que no reúnan los requisitos constitucionales, legales o reglamentarios, o darles posesión a sabiendas de tal situación. […]”.
A su vez, el artículo 48 ibídem establece:
“[…] ARTÍCULO 48. FALTAS GRAVÍSIMAS. Son faltas gravísimas las siguientes:
(…) 17. Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales.
[…]”.
Sin embargo, la Sala comparte lo analizado por el Tribunal de instancia y por el señor Agente del Ministerio Público, delegado ante esta Sección, en el sentido de que tal pretensión no puede tener despacho favorable, puesto que, las causales de pérdida de investidura son de orden público y por ende tienen una interpretación restrictiva.
En efecto, esta Sección se ha pronunciado en diversas oportunidades sobre la materia y ha dicho lo siguiente:20
“[…] Esta interpretación de las normas que consagran las causales de perdida de investidura que se le atribuyen a la demandada, se ajusta al carácter especial de la perdida de investidura que implica que las causales establecidas en dicha materia son de derecho estricto, de orden público y de interpretación restrictiva, por lo que no cabe su aplicación analógica o extensiva. Así lo indico la Corte Constitucional, en Sentencia SU 501 de 2015, resaltando:
«(...) 49. Como se señaló inicialmente, la jurisprudencia constitucional ha destacado que el proceso de pérdida de la investidura tiene un carácter disciplinario, de muy especiales características.21 Sobre el particular ha reconocido que la pérdida de investidura constituye una sanción equiparable, por sus efectos y gravedad, a la destitución de los altos funcionarios públicos.22 Ha expresado, igualmente, que es una institución autónoma en relación con otros regímenes de responsabilidad de los servidores públicos, sin que el adelantamiento de dos o más procesos por la misma conducta comporte indefectiblemente la violación del principio universal del non bis in ídem. Por tal motivo, la ha distinguido del proceso penal,23 del disciplinario24 y del proceso de nulidad electoral.25
50. Aún más, la jurisprudencia constitucional ha llegado a afirmar que el carácter especial de la pérdida de investidura implica que las causales establecidas en dicha materia “son de derecho estricto, de orden público y de interpretación restrictiva”, razón por la que no cabe su aplicación por “analogía ni por extensión”, y a que tiene n por consecuencia una sanción “que impide al afectado el ejercicio pleno de sus derechos políticos en el futuro y a perpetuidad.26 (...)».
La misma posición, como se indicó, ha expresado esta Sala al señalar que «Por tratarse de una restricción al derecho a elegir y ser elegido, tanto las inhabilidades como las incompatibilidades y las causales de perdida de investidura deben ser taxativas y no admiten interpretaciones extensivas o analógicas por plausibles que estas sean»27 […]”.
(subrayas y destacado en la providencia)
Así las cosas, aunque el proceso de pérdida de investidura tiene un carácter disciplinario de especiales características, se trata de una sanción jurisdiccional y un mecanismo de control político de los ciudadanos,28 lo que implica que en cumplimiento de las reglas del debido proceso, las causales sean taxativas y por ende, el hecho de que la Ley 617 de 2000, en el artículo 48 numeral 6, disponga que los concejales también perderán su investidura, además de las causales allí previstas, por otras establecidas de manera expresa en la ley, no equivale a que puedan hacerse interpretaciones extensivas o por fuera de lo reglado en el ordenamiento jurídico.
Ahora bien, en cuanto a la causal señalada en el numeral 1° del artículo 48 de la misma ley, que tiene que ver con la violación del régimen de incompatibilidades, el cual estimó la actora se configuró en este caso por los concejales incurrir en las prohibiciones descritas en los artículos 35 numeral 18 y 48 numeral 17 de la Ley 734 de 2002 al elegir como Contralor Distrital de Santa Marta al señor Wilfrido Enrique Gutiérrez Ospino, esta Sección sobre la misma situación que ahora ocupa la atención de la Sala expresó: 29
“[…] Dentro de las causales enunciadas expresamente no se encuentra la incursión en las prohibiciones descritas en la Ley 734, ni la comisión de las faltas disciplinarias gravísimas establecidas en la citada ley.
Sobre el particular “esta Sección ha precisado que la comisión de una falta disciplinaria gravísima (prevista en la Ley 734) por los miembros de una Corporación Pública no tiene como consecuencia per se la pérdida de su investidura.
[…]”
Si bien entonces, la participación en la elección de un contralor que fue retirado del cargo por encontrarse en causal de inhabilidad puede dar lugar a adelantar un proceso disciplinario de conformidad con lo establecido en la Ley 734 de 2002, ello no configura per se causal de pérdida de investidura, pues no hay disposición legal que le atribuya tal alcance.
De otra parte, sobre la endilgada omisión predicada por la recurrente al Tribunal de instancia en el sentido de haber omitido dar aplicación a la Ley 200 del 28 de julio de 1995 “Por la cual se adopta el Código Disciplinario Único,” pues en su sentir esta no ha sido derogada, la Sala destaca que para la fecha de los hechos que son objeto de debate, ya estaba vigente la Ley 734 de 2002 y por lo tanto era la norma aplicable en materia disciplinaria. Al efecto en la misma providencia del 14 de septiembre de 2017, la Sala explicó lo siguiente:30
“[…] Para la Sala carece de fundamento el anterior argumento, toda vez que para la fecha de los hechos objeto de la solicitud de pérdida de investidura contra los concejales del Distrito de Santa Marta, esto es, 10 de enero de 2016 (fecha de la elección del Contralor del citado Distrito), no se encontraba vigente la Ley 200, por haber sido derogada por la Ley 734.
[…]”
Por último, le asiste razón a la recurrente, acerca de que el a quo no analizó la configuración del elemento subjetivo; no obstante, dado que no se cumplieron los requisitos para que se estructure la causal invocada, tampoco era dable determinar si se reunía este elemento, pues él procede solamente en presencia de la causal objetiva.
4.- Conclusiones
Corolario de lo explicado y conforme con lo establecido por el Tribunal de instancia, no se probó que los demandados estuvieran incursos en las causales de pérdida de investidura previstas en los numerales 1 y 6 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, y por ello, se confirmará la decisión recurrida. 31
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
FALLA:
PRIMERO: Confirmar la sentencia del 3 de mayo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, según las razones explicadas en la parte motiva de esta decisión judicial.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE,
Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.
HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ
Presidente
Consejero de Estado
MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ
de Estado
OSWALDO GIRALDO LÓPEZ
Consejero de Estado
ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS
Consejero de Estado.
NOTAS DE PIE DE PÁGINA
1 Folios 1 a 10 cuaderno principal.
2 “Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional.”
3 “Por la cual se expide el Código Disciplinario Único.”
4 Folios 104 a 110 cuaderno principal.
5 Folios 131 a 138 cuaderno principal.
6 Folios 206 a 210 cuaderno principal.
7 Folio 207 reverso cuaderno principal.
8 Folios 216 a 222 cuaderno principal.
9 Folio 4 cuaderno apelación.
10 Folios 11 a 13 cuaderno apelación.
11 Folios 14 y 15 cuaderno apelación.
12 Folios 21 y 22 cuaderno apelación.
13 Expediente radicación número 47001-23-33-000-2017-00078-01. Demandados: Iván Darío Saravia Caballero y Karen Viviana Hernández López.
14 Folios 25 a 30 cuaderno apelación.
15 Folios 17 y 26 cuaderno principal.
16 Folios 47 a 50 cuaderno principal.
17 Folios 51 a 86 cuaderno principal.
18 conducta proscrita por el artículo 272 de la Carta Política.
19 Folios 139 a 157 cuaderno principal.
20 Así lo ha dicho en varias sentencias esta Sección, ver entre otras, Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Primera. Sentencia del 15 de diciembre de 2016. Expediente radicación número: 05001-23-33-000-2016-00738-01(PI). C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés.
21 Ver, Sentencias C-319 de 1994 (M.P. Hernando Herrera Vergara), C-280 de 1996, C-473 de 1997, C-207 de 2003, T- 935 de 2009 y T-147 de 2011 (M.P. Mauricio González Cuervo). En la sentencia C-280 de 1996 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) la Corte declaro inexequible el inciso segundo del numeral 2 del artículo 66 del anterior Código Disciplinario Único –Ley 200/95, por medio del cual el legislador otorgaba competencia al Procurador General de la Nación para adelantar investigaciones que culminaran con la sanción de perdida de la investidura, de competencia del Consejo de Estado. Para la Corte, ese inciso violaba la Carta, pues, “en relación con los congresistas, la perdida de investidura es un proceso jurisdiccional disciplinario autónomo de competencia exclusiva del Consejo de Estado, por lo cual no es supeditable a ningún tipo de pronunciamiento, tal y como la Corte lo ha señalado –Cent. C-037/96. La investigación no puede entonces ser atribuida al Procurador, pues se estaría afectando la competencia investigativa y decisoria autónoma del supremo tribunal de lo contencioso administrativo. En estos casos, la labor del Procurador es la de emitir los correspondientes conceptos (CP art. 278 ord. 2o), pues en relación con la pérdida de investidura, los congresistas gozan de fuero especial”.
22 Sentencias C-319 de 1994 (M.P. Hernando Herrera Vergara) y T-938 de 2007 (M.P. Jaime Araujo Rentería).
23 Ver, Corte Constitucional. Sentencias C-319/94 M.P. Hernando Herrera Vergara y C-247/95 M.P. José Gregorio Hernández.
24 Sentencias T-544 de 2004 (M.P. Jaime Córdoba Triviño) y SU-712 de 2013 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio).
25 Ver Sentencias C-507 de 1994 (M.P. Jorge Arango Mejía), T-162 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) y SU-399 de 2012 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto).
26 Cfr. Sentencia T-1232 de 2003 (M. P. Jaime Araujo Rentería)
27 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION PRIMERA, Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO, Bogotá, D.C., trece (13) de febrero de dos mil catorce (2014), Radicación número: 05001-23-31-000-2012-00280-01(PI), Actor: HAICER RACERO BAY, Demandado: JOSE ANGEL AGUDELO FRANCO, ALBEIRO DE JESUS RIVERA MONTOYA, MARTHA OLIVA CALDERON, GUSTAVO ESTEBAN AGUILAR HERNANDEZ Y JESUS OSVILIO ZULUAGA RIOS, Referencia: APELACION SENTENCIA – PERDIDA DE INVESTIDURA.
28 Corte Constitucional. Sentencia C-254 A del 29 de marzo de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt.
29 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 14 de septiembre de 2017. Ref. Expediente núm. 47001-23-33-000-2017-00078-01. C.P. María Elizabeth García González.
30 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 14 de septiembre de 2017. Ref.Expedientenúm.47001-23-33-000-2017-00078-01. C.P. María Elizabeth García González.
31 Valga tener en cuenta que aunque en el informe secretarial se afirma que “según la búsqueda realizada en la fecha [14 de noviembre de 2017] en el software de gestión, el concejal José Manuel Mozo Blanco, ha sido demandado en el siguiente proceso: / Expediente: 2013-00222. // Actor: Jacobo Méndez de Andréis.// Ponente: Dr. Roberto Augusto Serrato Valdés.// Estado: 03(12/2015. Confirma sentencia que negó las súplicas de la demanda.” Verificada dicha providencia se observa que la causal invocada en esa oportunidad fue diferente a la que se sometió a examen en este caso, toda vez que allí se le endilgó que “…incurrió en la incompatibilidad prevista en el numeral 4° del artículo 45 de la Ley 136 de 1994, esto es, por realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado que administren, manejen o inviertan fondos públicos procedentes del respectivo municipio, la cual se erige como causal de pérdida de investidura al tenor del artículo 48 (numeral 1°) de la Ley 617 de 2000.”