Concepto 131681 de 2015 Departamento Administrativo de la Función Pública - Gestor Normativo - Función Pública

Concepto 131681 de 2015 Departamento Administrativo de la Función Pública

Fecha de Expedición: 04 de agosto de 2015

Fecha de Entrada en Vigencia:

Medio de Publicación:

CONCEJAL HIJO DE PERSONERA MUNICIPAL
- Subtema: Concejal

Señala si es viable que un concejal se posesione en un empleo público.

PROVISIóN - ENCARGO
- Subtema: Reintegro por Orden Judicial

Referente al término para dar cumplimiento a sentencias judiciales que ordena el reintegro de un empleado público.

RETIRO DEL SERVICIO
- Subtema: Empleados Provisionales

Determina si es viable el retiro del servicio de un empleado público nombrado en forma provisional, en virtud del cumplimiento de un fallo judicial que ordena el reintegro de un empleado público.

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*20156000131681*

 

Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20156000131681

 

Fecha: 04/08/2015 02:49:37 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

REF.: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES.- ¿Es viable que un concejal se posesione en un empleo público? RETIRO DEL SERVICIO.- Viabilidad de retirar a un empleado público provisional en virtud de orden judicial que ordena el reintegro de un empleado público. VARIOS.- Término para dar cumplimiento a sentencias judiciales. RAD.: 20152060117352 de fecha 23 de Junio de 2015.

 

En atención a la comunicación de la referencia, me permito dar respuesta a la misma a partir del siguiente planteamiento jurídico:

 

PLANTEAMIENTO JURÍDICO

 

¿Es viable que un concejal se posesione en un empleo público?

 

¿Es viable el retiro del servicio de un empleado público nombrado en forma provisional, en virtud del cumplimiento de un fallo judicial que ordena el reintegro de un empleado público?

 

¿Cuál es el término para dar cumplimiento a sentencias judiciales?

 

FUENTES FORMALES

 

Con el fin de resolver su planteamiento jurídico, es preciso atender las disposiciones contenidas en el artículo 312 de la Constitución Política, la Ley 136 de 1994, el concepto de radicado número 20136000120591 del 01 de Agosto de 2013 emitido por esta Dirección Jurídica, el Decreto 1083 de 2015, la Ley 909 de 2004, la Ley 1437 de 2011, el Código de Procedimiento Civil, la Ley 996 del 24 de 2005; así como Sentencias del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional pertinentes al tema objeto de la consulta.

 

ANÁLISIS

 

1.- En atención a su primer interrogante, referente a establecer si existe algún tipo de inhabilidad o incompatibilidad para que un concejal se posesione en un empleo público, me permito señalar lo siguiente:

 

En relación a las incompatibilidades de los Concejales, la Constitución Política de Colombia, establece:

 

ARTÍCULO 312. (...)

 

La  ley  determinará las  calidades,  inhabilidades  e incompatibilidades de los Concejales y la época de sesiones ordinarias de los Concejos. Los Concejales no tendrán la calidad de empleados públicos.

Su aceptación de cualquier empleo público, constituye falta absoluta.” (Subrayado fuera de texto)

 

De conformidad con la norma constitucional anteriormente transcrita, es la ley la encargada de determinar las inhabilidades e incompatibilidades de los Concejales, no obstante lo anterior, la constitución le prohíbe a un concejal electo aceptar cualquier empleo público en el ejercicio de su cargo lo que constituiría una falta absoluta.

 

En virtud de lo anterior, la Ley 136 de 1994, “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”, establece:

 

ARTÍCULO 45. INCOMPATIBILIDADES. Los concejales no podrán:

 

1. (Artículo 3 de la Ley 177 de 1994 derogado por el artículo 96 de la Ley 617 de 2000).

 

2. Ser apoderado ante las entidades públicas del respectivo municipio o ante las personas que administren tributos procedentes del mismo, o celebrar con ellas, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno, con las excepciones que más adelante se establecen.

 

3. Ser miembros de juntas o consejos directivos de los sectores central o descentralizado del respectivo municipio, o de instituciones que administren tributos procedentes del mismo.

 

4. Celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado que administren, manejen o inviertan fondos públicos procedentes del respectivo municipio o sean contratistas del mismo o reciban donaciones de éste.

 

5. Ser representantes legales, miembros de juntas o consejos directivos, auditores o revisores fiscales, empleados o contratistas de empresas que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo municipio.

 

PARÁGRAFO 1º. Se exceptúa del régimen de incompatibilidades el ejercicio de la cátedra (universitaria.)

 

PARÁGRAFO 2º. El funcionario público municipal que nombre a un concejal para un empleo o cargo público o celebre con él un contrato o acepte que actúe como gestor en nombre propio o de terceros, en contravención a lo dispuesto en el presente artículo, incurrirá en causal de mala conducta.”

 

CONCLUSIÓN PRIMER INTERROGANTE

 

De acuerdo con lo expuesto, es viable indicar que de conformidad con las incompatibilidades establecidas en la norma arriba transcrita, a los Concejales no les es permitido entre otras cosas, ser miembros de juntas o consejos directivos de los sectores central o descentralizado del respectivo municipio; celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado que administren, manejen o inviertan fondos públicos procedentes del respectivo municipio o sean contratistas del mismo o reciban donaciones de éste, Ser representantes legales, miembros de juntas o consejos directivos, auditores o revisores fiscales, empleados o contratistas de empresas que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo municipio.

 

En ese sentido, en el caso que un concejal sea reintegrado a un empleo por orden judicial, deberá presentar su renuncia a su cargo como concejal.

 

2.- En atención al segundo interrogante de su consulta, referente a establecer si es viable el retiro de un empleado nombrado en provisionalidad en virtud de la orden judicial de reintegro del titular del cargo, me permito remitir copia del concepto de radicado número 20136000120591 del 01 de Agosto de 2013, mediante el cual esta Dirección Jurídica se pronunció frente al particular, en el citado concepto se concluyó:

 

“Así las cosas, la Corte Constitucional ha mantenido su posición desde hace más de diez años en el sentido de instruir que los nombramientos provisionales, podrán ser terminados de acuerdo con las causales señaladas:

 

-. Como resultado de una sanción de tipo disciplinario.

 

-. Cuando el cargo respectivo se vaya a proveer por utilización de lista de elegibles obtenida a través de concurso de méritos.

 

-. Cuando se declare mediante Acto Administrativo motivado, el cual deberá garantizar el debido proceso y el acceso efectivo a la administración de justicia, así como los demás principios que rigen la función administrativa.”

 

Ahora bien, en cuanto a la estabilidad laboral para empleados en provisionalidad, el Decreto 1083 de 2015 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.”, otorga la discrecionalidad en cabeza del nominador para dar por terminado el vínculo laboral, inclusive con antelación al cumplimiento del término de duración del nombramiento provisional en los siguientes términos:

 

ARTÍCULO 2.2.5.3.4 Terminación de encargo y nombramiento provisional. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados.”

 

No obstante, la Corte Constitucional1 se ha manifestado respecto a la estabilidad laboral de los empleados en provisionalidad y a la potestad del nominador para declarar insubsistente el cargo, en los siguientes términos:

 

“No sobra señalar que para la Corte, los servidores que ocupan cargos de carrera en provisionalidad gozan de una cierta estabilidad que la jurisprudencia ha denominado como intermedia. Así, el servidor público que ocupa cargos en provisionalidad “no goza de la estabilidad laboral que ostenta un funcionario de carrera, pero tampoco puede ser desvinculado como si su nombramiento se tratara de uno de libre nombramiento y remoción. Por lo tanto, la estabilidad de un funcionario nombrado en provisionalidad se concreta en que al ser desvinculado se le indique específicamente las razones de su declaración de insubsistencia.”

 

“En conclusión para esta Corporación, un servidor público que ha sido nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera, goza de estabilidad laboral intermedia y por ello el acto administrativo que declare la insubsistencia en el nombramiento de su cargo debe ser motivado expresando las razones fundadas en motivos disciplinarios, o en el desempeño de sus labores o en la ley por las cuales opera su retiro.

 

De lo expuesto y extrayendo lo considerado por la Corte Constitucional podemos concluir, que el nominador podrá dar por terminado el vínculo laboral de un empleado público nombrado en provisionalidad, siempre y cuando el Acto Administrativo que así lo ordene, exprese las razones de su desvinculación, garantizando así el derecho de contradicción (debido proceso) de quien se encuentra en proceso de retiro, sin que ello pueda traducirse en una estabilidad laboral para los empleados nombrados provisionalmente.

 

Finalmente, es necesario precisar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 de la Ley 909 de 2004, solamente los empleados que ostenten derechos de carrera administrativa, cuentan con estabilidad laboral que les permite en una eventual supresión del empleo como consecuencia de la liquidación, reestructuración, supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o por modificación de la planta de personal; a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, y de no ser posible podrán optar por ser reincorporados a empleos iguales o equivalentes o a recibir indemnización.

 

3.- En atención a su tercer interrogante, respecto de la viabilidad de presentar un proyecto de acuerdo para la creación de un empleo de conductor en la entidad, me permito indicar lo siguiente:

 

La reforma de la planta de personal de las entidades u organismos públicos tiene asidero en el artículo 46 de la Ley 909 de 20042, modificado por el artículo 228 del Decreto Ley 19 de 20023, que establece:

 

“ARTÍCULO 46. Reformas de planta de personal. Las reformas de plantas de personal de empleos de las entidades de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, deberán motivarse, fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración y basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren, elaborados por las respectivas entidades bajo las directrices del Departamento Administrativo de la Función Pública y de la Escuela Superior de Administración Pública -ESAP-.

 

El Departamento Administrativo de la Función Pública adoptará la metodología para la elaboración de los estudios o justificaciones técnicas, la cual deberá ceñirse a los aspectos estrictamente necesarios para soportar la reforma a las plantas de personal.

Toda modificación a las plantas de personal de los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del poder público del orden nacional, deberá ser aprobada por el Departamento Administrativo de la Función Pública."

 

CONCLUSIÓN TERCER INTERROGANTE

 

De acuerdo con lo expuesto, es viable concluir que la reforma de una planta de personal de los empleos de las entidades públicas, deberán obedecer a necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración y basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren.

 

En ese sentido, en el evento que el estudio técnico correspondiente derive en la necesidad de crear un nuevo empleo, tal circunstancia deberá estar indicado en el citado estudio; es decir, la creación o supresión de los cargos no obedece a la liberalidad de la administración, sino que como ya se advirtió, deberá ser la conclusión del estudio técnico que corresponda.

 

4.- En atención al cuarto y quinto interrogantes de su consulta, referentes a establecer el término que tiene la administración para dar cumplimiento a una orden judicial de reintegro y si es viable dar cumplimiento a la misma en vigencia de Ley de Garantías Electorales, me permito señalar lo siguiente:

 

Con respecto al cumplimiento de decisiones judiciales que ordenan el reintegro de un empleado, el artículo 189 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece:

 

ARTÍCULO 189.- Efectos de la sentencia. (…)

 

Las sentencias ejecutoriadas serán obligatorias, y quedan sometidas a la formalidad del registro de acuerdo con la ley.” (Subrayado fuera de texto)

 

Por su parte, el Código de Procedimiento Civil, señala:

 

ARTÍCULO 331. Ejecutoria. Las providencias quedan ejecutoriadas y son firmes tres días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos. No obstante, en caso de que se pida aclaración o complementación de una providencia, su firmeza sólo se producirá una vez ejecutoriada la que la resuelva. (…)”. (Subrayado fuera de texto)

 

De acuerdo con las anteriores disposiciones, es claro que los fallos judiciales debidamente ejecutoriadas son de obligatorio cumplimiento, el responsable de darle cumplimiento a la respectiva providencia judicial debe atender los estrictos términos en los que fue dictada.

 

Por otra parte, respecto del acatamiento dela orden de reintegro del empleado público en vigencia de la Ley de Garantías, me permito señalar lo siguiente:

 

La Ley 996 del 24 de noviembre de 2005, señaló lo siguiente:

 

ARTÍCULO 32. Vinculación a la nómina estatal. Se suspenderá cualquier forma de vinculación que afecte la nómina estatal, en la Rama Ejecutiva del Poder Público, durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la segunda vuelta, si fuere el caso. Se exceptúan de la presente disposición, los casos a que se refiere el inciso segundo del artículo siguiente.

 

PARÁGRAFO. Para efectos de proveer el personal supernumerario que requiera la Organización Electoral, la Registraduría organizará los procesos de selección y vinculación de manera objetiva a través de concursos públicos de méritos”. (Negrilla fuera de texto)

 

ARTÍCULO 38. Prohibiciones para los servidores públicos. A los empleados del Estado les está prohibido: (…)

 

PARÁGRAFO. (…)

 

La nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa.” (Negrilla fuera de texto)

 

El inciso cuarto del Parágrafo del Artículo 38 de la Ley 996 de 2005, consagra que la nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa.

 

En relación con el alcance de esta prohibición, la Corte Constitucional en sentencia C-1153 de 2005, sostuvo:

 

“c. ARTÍCULO 32. Vinculación a la nómina estatal

 

El artículo 32 indica que estará suspendida cualquier forma de vinculación que afecte la nómina estatal en la rama ejecutiva durante los cuatro meses anteriores a la elección presidencial y, en caso de que se requiera segunda vuelta, hasta la realización de la misma, a excepción de los referentes a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para el cubrimiento de emergencias educativas, sanitarias y desastres, los de reconstrucción vial o de infraestructura energética y de comunicaciones si fueron objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y aquellos de entidades sanitarias y hospitalarias. Y, por último, las vinculaciones a nómina inaplazables e imprescindibles so pena de afectar el normal funcionamiento de la administración.

 

(…)

 

De otra parte, para la Sala el inciso primero se ajusta a la Constitución, pues la suspensión de las vinculaciones que afecten a la nómina estatal durante el periodo en que el candidato Presidente puede estar en campaña electoral sí es garantía de una mayor equidad de condiciones entre este candidato y los demás aspirantes a la presidencia de la República, en cuanto a través de esas vinculaciones se pueden buscar favores políticos.

 

Ahora, si bien la limitación garantiza la igualdad de condiciones, también es necesario que tal limitación que pretende la igualdad no termine yendo en detrimento de intereses públicos cuya garantía está en cabeza del ejecutivo, como son los inmersos en las excepciones para la prohibición de contratación.

 

En efecto, las excepciones de limitación protegen diversos tipos de urgencias de defensa, salud, educación, infraestructura vial y de servicios públicos y ecológicas tienden a no limitar desproporcionadamente la acción del Estado en el cumplimiento de sus fines, en procura de la igualdad entre candidatos como garantía electoral. Por su parte, la no restricción en la celebración de contratos de crédito público es razonable, pues le permite al Estado mantener la estabilidad fiscal toda vez que tanto el endeudamiento interno como el externo permiten conseguir los recursos necesarios para el pleno cubrimiento de las previsiones presupuestales.

 

Ahora bien, esta Corporación considera que la prohibición de suspender cualquier forma de vinculación que “afecte” la nómina estatal hace referencia a la imposibilidad de creación de nuevos cargos y a la provisión de los mismos, salvo que se trate de solventar situaciones tales como renuncia, licencia o muerte que sean indispensables para el cabal funcionamiento de la Administración Pública.

 

Por último, la Sala precisa que la declaratoria de exequibilidad del artículo 32 se da bajo el entendido que el Presidente o el Vicepresidente de la República se ven cubiertos con la prohibición desde que manifiestan el interés previsto en el artículo 9º.

 

(…)

 

“...Por último, la Sala también encuentra ajustada a la Carta la prohibición de modificar la nómina de los entes territoriales que dirijan o en los cuales participen Gobernadores, Alcaldes, Secretarios, Gerentes y directores de Entidades Descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital durante los cuatro meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, pues esto garantiza que no se utilice como medio para la campaña electoral en la cual pueden llegar a participar los funcionarios públicos autorizados por la Carta para actuar en política y, por tanto, promueve la transparencia del actuar administrativo.

 

Ahora bien, las excepciones a esta prohibición, consignadas en el inciso cuarto del parágrafo, respetan el equilibrio que debe existir entre la guarda de la moralidad administrativa y la eficacia de la administración, a través de la autorización de vincular en nómina (a) cuando se trate de proveer cargos por faltas definitivas derivada de muerte o renuncia y (b) los cargos de carrera administrativa.

 

En efecto, si se trata de proveer un cargo por necesidad del servicio, toda vez que quien lo desempeñaba no está en capacidad de seguirlo haciendo, es claro que la vinculación no se tratará de un cargo creado ad hoc en épocas de campaña, sino de una necesidad permanente de la administración que no puede dejar de ser satisfecha por encontrarse en periodo de campaña. De otra parte, si con la prohibición de modificación de nómina pretende evitar la vulneración de la moralidad administrativa, las vinculaciones que se presenten aplicando las normas de carrera administrativa serán admisibles por todas las garantías de transparencia y objetividad que deben rodear el régimen de carrera.

 

Por último, el límite de tiempo para la prohibición de modificación de nómina es razonable, pues en los cuatro meses indicados, época de campaña, es que se presentan el mayor riesgo de aprovechamiento del cargo público para fines políticos”. (Negrilla fuera de texto)

 

De conformidad con la sentencia de la Corte Constitucional C-1153 de 2005, se entiende que la prohibición de suspender cualquier forma de vinculación que afecte la nómina estatal hace referencia a la imposibilidad de creación de nuevos cargos y a la provisión de los mismos. En ese sentido no está prohibida la provisión de cargos, en casos tales como los de vacancia por renuncia, licencia o muerte, siempre y cuando dicha provisión sea indispensable para el cabal funcionamiento de la administración pública, como tampoco cuando se trate de la designación de servidores públicos en cargos de carrera por el sistema de concurso público de méritos.

 

Señala la Corte que si se trata de proveer un cargo por necesidad del servicio, toda vez que quien lo desempeñaba no está en capacidad de seguirlo haciendo, es claro que la vinculación no se tratará de un cargo creado ad hoc en épocas de campaña, sino de una necesidad permanente de la administración que no puede dejar de ser satisfecha por encontrarse en periodo de campaña.

 

Por su parte, el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, en concepto con Radicación Interna No. 2182 del 12 de diciembre de 2013, Consejero Ponente: Álvaro Namén Vargas, conceptuó:

 

“…el inciso cuarto del parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 establece como una de las salvedades o excepciones a la prohibición de modificar la nómina dentro de los cuatro meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de la muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada”. La expresión “por faltas definitivas” que trae la norma no se limita tan solo a la muerte o renuncia del funcionario, sino que se refiere a todas aquellas situaciones en las cuales se autoriza, en palabras de la Corte Constitucional, “proveer un cargo por necesidad del servicio toda vez que quien lo desempeñaba no está en capacidad de seguirlo haciendo”, caso en el cual “la vinculación no se tratará de un cargo creado ad hoc en épocas de campaña, sino de una necesidad permanente de la administración que no puede dejar de ser satisfecha por encontrarse en periodo de campaña”.

 

En el caso concreto, las palabras “falta definitiva” no encuentran definición en la ley, razón por la cual es menester acudir al uso general de las mismas palabras empleadas por el legislador (6). De conformidad con su entendimiento natural y obvio (7), la “falta definitiva” es sinónimo de vacancia del cargo o empleo y, por ende, de la función que le correspondía, por cuenta de alguna causa. En el evento materia de análisis se trata de su ausencia definitiva por expiración del periodo fijo previsto en los artículos 8 y 9 de la ley 1474 de 2011.

 

La interpretación sistemática del inciso cuarto del parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 (8) impone que esa expresión sea analizada, además, en función de otras normas del ordenamiento jurídico, dentro de las cuales se encuentran los artículos 8 y 9 de la ley 1474 de 2011, que ordenan a los gobernadores y alcaldes designar a los funcionarios responsables del control interno para continuar la lucha contra la corrupción y la efectividad del control de la gestión pública, indispensables en orden a obtener el cabal funcionamiento de la administración.

 

Bajo este entendimiento, la expiración del periodo fijo para el cual fue designado el funcionario encargado del control interno de la entidad constituye una falta definitiva (9) y, por ende, encaja dentro del supuesto exceptivo previsto en el inciso último del parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, de suerte que habilita la designación de su reemplazo por parte del nominador territorial aun encontrándose en curso la campaña electoral de un cargo de elección popular.  No se trata en este caso de la creación de un nuevo cargo y la provisión del mismo, evento que es materia de la prohibición de modificación de nómina sino del cumplimiento de una obligación legal por imperativas razones del servicio.

 

Así, la expresión “falta definitiva” no se limita a la muerte o renuncia del funcionario (10), sino que, dentro del marco de la consulta realizada, en función de su contenido gramatical y sistemático, también se entiende como la extinción del periodo fijo de los jefes de las oficinas de control interno de las entidades del orden territorial, pues el sentido genuino de la norma es exceptuar de las prohibiciones comprendidas en el inciso final del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 aquellas designaciones que resulten obligatorias para la buena marcha de la administración, ante la ausencia definitiva de un funcionario.

 

En conclusión, la expresión “por faltas definitivas” incluye el supuesto de hecho descrito en la consulta, lo que significa que los alcaldes y gobernadores pueden hacer la designación de los funcionarios responsables de control interno de las entidades del orden territorial, una vez expirado el término de duración del periodo correspondiente, incluso dentro de los cuatro meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular. (…)”

 

De acuerdo con la interpretación del Consejo de Estado plasmada en el concepto con Radicación Interna No. 2182 del 12 de diciembre de 2013, la expresión “falta definitiva” no se limita a la muerte o renuncia del funcionario, sino que abarca otras causas legales de retiro del servicio, como es el caso de la expiración del periodo, teniendo en cuenta que el sentido genuino de la norma es exceptuar de las prohibiciones comprendidas en el inciso final del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 aquellas designaciones que resulten obligatorias para la buena marcha de la administración, ante la ausencia definitiva de un funcionario.

 

Es decir, la falta definitiva puede originarse por causales diferentes a la muerte o renuncia, y la provisión del cargo es posible en la medida en que sea indispensable por necesidades del servicio, para garantizar el cabal funcionamiento de la Administración Pública y para evitar que se afecte el buen servicio de no efectuarse la provisión.

 

Según esta Corporación, en estos casos no se trata de la creación de un nuevo cargo y la provisión del mismo, evento que es materia de la prohibición de modificación de nómina sino del cumplimiento de una obligación legal por imperativas razones del servicio.

 

Como puede observarse, la interpretación del Consejo de Estado es concordante con la posición de la Corte Constitucional, que expresó en la sentencia C-1153 de 2005, que la prohibición de suspender cualquier forma de vinculación que afecte la nómina estatal hace referencia a la imposibilidad de creación de nuevos cargos y a la provisión de los mismos, salvo que se trate de solventar situaciones que sean indispensables para el cabal funcionamiento de la Administración Pública.

 

CONCLUSIÓN CUARTO Y QUINTO INTERROGANTE

 

De acuerdo con lo expuesto, es viable concluir que los fallos judiciales debidamente ejecutoriadas son de obligatorio cumplimiento, en ese sentido, es claro que el responsable de darle cumplimiento a la respectiva providencia judicial debe atender los estrictos términos en los que fue dictada.

 

Por otra parte, acogiendo el pronunciamiento del Consejo de Estado, en criterio de esta Dirección Jurídica, se considera que el acatamiento de una Sentencia Judicial de reintegro no se encuentra en contravía de las estipulaciones contenidas en la Ley 996 de 2005, en consecuencia, se considera viable que aun en aplicación de la Ley de Garantías Electorales la administración de cumplimiento a lo indicado en una Sentencia Judicial de reintegro.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

CLAUDIA PATRICIA HERNÁNDEZ LEÓN

 

Directora Jurídica

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1 Sentencia T-157 de 2008 - Expediente T-1714005 – Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil.

 

2Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.”

 

3 “Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública.”

 

Harold Herreño/ JFCA/GCJ-601

 

Anexo copia del concepto No. 20136000120591 en 4 folios

 

600.4.8