El Ministro señala que la Universidad de la Guajira es un ente universitario autónomo con régimen especial, que se rige por lo dispuesto en el artículo 69 de la Constitución Política y la ley 30 de 1992, "Por la cual se organiza el servicio público de la educación superior".

Expresa que la Dirección General de Regalías del Departamento Nacional de Planeación – DNP, mediante un concepto emitido el 20 de noviembre de 2007¹, manifiesta que los recursos de regalías no pueden ser destinados por el Departamento de la Guajira para transferirse a la Universidad de la Guajira, teniendo en cuenta que tales recursos no son considerados como propios de las entidades territoriales y el legislador ha establecido su destinación.

Menciona el Ministro que los artículos 14 y 15 de la ley 141 de 1994, modificados por las leyes 756 de 2002 y 1283 de 2009, señalan la destinación que deben dar los entes territoriales a los recursos que reciben por concepto de regalías y compensaciones, y que el decreto reglamentario 416 de 2007, modificado por el 3976 de 2009, precisa el uso de los recursos e indica las actividades a financiar.

Añade el Ministro que la Dirección Nacional de Regalías en el referido concepto sostiene, con fundamento en el artículo 3º de la ley 617 de 2000 que prohíbe la utilización de regalías en gastos de funcionamiento de las entidades territoriales, y lo dictaminado por la Corte Constitucional en la sentencia C-579 de 2001, que los recursos de regalías no pueden destinarse al pago de docentes catedráticos y ocasionales de una universidad pública.

No obstante, el Ministro señala que la Universidad de la Guajira estima que tales gastos debieran considerarse como inversión social, teniendo en cuenta que el artículo 84 de la ley 30 de 1992 establece que el gasto público en la educación hace parte del gasto público social y que la Corte Constitucional en la sentencia C-151 de 1995, hizo el siguiente planteamiento:

"(…) Es obvio que una inversión para una escuela que no podrá tener maestros o para un hospital que estará desprovisto de médicos es inútil e ineficiente, puesto que no sirve para satisfacer las necesidades de educación y de salud de la población del municipio respectivo. Por eso, en determinadas circunstancias, constituye una mejor inversión en el bienestar de la población que las autoridades gasten en el funcionamiento de las escuelas y los centros de salud, en vez de efectuar nuevas construcciones en ese campo. Por consiguiente, interpretar de manera restrictiva el alcance del concepto de inversión social, en el sentido de que sólo caben inversiones en el sentido económico financiero del término, puede provocar una proliferación de obras físicas que lejos de permitir una mejor satisfacción de las necesidades básicas de la población, puede hacer inútil e irracional el gasto social".

El señor Ministro presenta los siguientes interrogantes:

La Universidad de la Guajira fue creada por medio del decreto 523 de 1976 expedido por el Gobernador del Departamento de la Guajira, como un "Instituto de Educación Superior, adscrita a la Secretaría de Educación Departamental, con domicilio principal en la ciudad de Riohacha y patrimonio propio" (art. 1º).

El artículo 1º de sus estatutos, aprobados por el mencionado decreto departamental, establece que dicha Universidad "es una entidad de derecho público del orden departamental, con personería jurídica y patrimonio propio, y de carácter académico e investigativo".

Ahora bien, las entidades territoriales deben aportar dentro de sus presupuestos anuales, partidas en beneficio de las instituciones estatales de educación superior de su jurisdicción, conforme lo establecen los artículos 85 y 86 de la ley 30 de 1992, "Por la cual se organiza el servicio público de la educación superior", así:

"Artículo 85.- Los ingresos y el patrimonio de las instituciones estatales u oficiales de educación superior, estará constituido por:

a) Las partidas que se le sean asignadas dentro del presupuesto nacional, departamental, distrital o municipal.

(…)".

"Artículo 86.- Los presupuestos de las universidades nacionales, departamentales y municipales estarán constituidos por aportes del presupuesto nacional para funcionamiento e inversión, por los aportes de los entes territoriales, por los recursos y rentas propias de cada institución.

Las universidades estatales u oficiales recibirán anualmente aportes de los presupuestos nacional y de las entidades territoriales, que signifiquen siempre un incremento en pesos constantes, tomando como base los presupuestos de rentas y gastos, vigentes a partir de 1993".

Con todo, si bien tales aportes presupuestales podrían efectuarse con recursos provenientes de regalías, en ningún caso podrán destinarse a gastos de funcionamiento por no estar incluidos en los gastos legalmente autorizados por vía de regalías, y por existir, además, expresa prohibición legal, como se verá más adelante.

El tema de las regalías, sobre el cual se ha pronunciado la Sala en diversas oportunidades², adquirió rango constitucional en la Carta de 1991, la cual, mediante el artículo 360, las definió como una contraprestación económica causada a favor del Estado³, en virtud de la explotación de un recurso natural no renovable⁴, sin perjuicio de otra retribución o compensación que se acuerde.

El artículo 227 del Código de Minas, la ley 685 de 2001, complementa la definición en relación con los recursos mineros, en estos términos:

"Artículo 227.- La regalía.- De conformidad con los artículos 58, 332 y 360 de la Constitución Política, toda explotación de recursos naturales no renovables de propiedad estatal genera una regalía como contraprestación obligatoria. Esta consiste en un porcentaje, fijo o progresivo, del producto bruto explotado objeto del título minero y sus subproductos, calculado o medido al borde o en boca de mina, pagadero en dinero o en especie. También causará regalía la captación de minerales provenientes de medios o fuentes naturales que técnicamente se consideren minas⁵.

(…)".

De igual manera, por la explotación de los yacimientos de petróleo, las empresas petroleras pagan regalías al Estado colombiano, sin perjuicio de pactar cualquier otra contraprestación.

El hecho generador de las regalías es la producción de los recursos naturales no renovables (hidrocarburos y minerales). Las etapas de exploración y perforación no generan regalías.

Ahora bien, los artículos 360 y 361 de la Constitución establecen la destinación de las regalías, así:

"Artículo 360.- La ley determinará las condiciones para la explotación de los recursos naturales no renovables así como los derechos de las entidades territoriales sobre los mismos.

La explotación de un recurso natural no renovable causará a favor del Estado, una contraprestación económica a título de regalía, sin perjuicio de cualquier otro derecho o compensación que se pacte.

Los departamentos y municipios en cuyo territorio se adelanten explotaciones de recursos naturales no renovables, así como los puertos marítimos y fluviales por donde se transporten dichos recursos o productos derivados de los mismos, tendrán derecho a participar en las regalías y compensaciones".

"Artículo 361.- Con los ingresos provenientes de las regalías que no sean asignados a los departamentos y municipios, se creará un fondo nacional de regalías cuyos recursos se destinarán a las entidades territoriales en los términos que señale la ley. Estos fondos se aplicarán a la promoción de la minería, a la preservación del ambiente y a financiar proyectos regionales de inversión definidos como prioritarios en los planes de desarrollo de las respectivas entidades territoriales".

La Corte Constitucional, en la sentencia C-075 del 25 de febrero de 1993, ha señalado:

"Las regalías tienen dos destinaciones: la nación y las entidades territoriales. Las regalías de las entidades territoriales, a su vez, provienen por dos vías: directamente y a través del Fondo Nacional de Regalías (art. 361).

La autonomía que la Constitución le reconoce a las entidades territoriales se traduce, en el campo de las regalías, a participar en las rentas nacionales en los términos que fije la ley (art. 287 inciso 4°)".

Las regalías son, pues, de dos clases:

a) Directas: Son las regalías que perciben los departamentos y municipios en cuya jurisdicción se explotan recursos naturales no renovables, así como los municipios portuarios, marítimos y fluviales, por donde se transportan los recursos explotados o sus productos derivados.

b) Indirectas: Son las administradas por el Fondo Nacional de Regalías, para ser distribuidas a las entidades territoriales conforme a la ley 141 de 1994 y sus reformas, y tienen tres finalidades: el fomento de la minería, la preservación del medio ambiente y la financiación de proyectos regionales de inversión.

La consulta plantea si las entidades territoriales pueden transferir a las universidades públicas parte de las regalías que reciben y si éstas pueden destinarlas al pago de gastos de funcionamiento o de inversión o de ambos, o están sujetos a alguna restricción en su utilización, aspectos que se analizan a continuación.

La ley 141 del 28 de junio de 1994, "Por la cual se crean el Fondo Nacional de Regalías, la Comisión Nacional de Regalías, se regula el derecho del Estado a percibir regalías por la explotación de recursos naturales no renovables, se establecen las reglas para su liquidación y distribución y se dictan otras disposiciones", determina en el artículo 14 la destinación que deben dar los departamentos productores a las regalías, en esta forma:

Los recursos de regalías y compensaciones monetarias distribuidos a los departamentos productores, tendrán la siguiente destinación:

a) El noventa por ciento (90%), a inversión en proyectos prioritarios que estén contemplados en el plan general de desarrollo del departamento o en los planes de desarrollo de sus municipios, y de estos, no menos del cincuenta por ciento (50%) para los Proyectos prioritarios que estén contemplados en los Planes de Desarrollo de los municipios del mismo departamento, que no reciban regalías directas, de los cuales no podrán destinarse más del quince por ciento (15%) a un mismo municipio. En cualquier caso, tendrán prioridad aquellos proyectos que beneficien a dos o más municipios. De este porcentaje, las entidades beneficiarias deben destinar como mínimo el uno por ciento (1%) de estos recursos a Proyectos de inversión en nutrición y seguridad alimentaria para lo cual suscribirán Convenios Interadministrativos con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF;

b) Hasta el diez por ciento (10%) para la interventoría técnica de los Proyectos que se ejecuten con estos recursos.

Tratándose de recursos que no provengan de Proyectos de Hidrocarburos, se destinará el 7.5% para la interventoría técnica de los Proyectos que se ejecuten con dichos recursos y el 2.5% a sufragar los costos de manejo y administración que tengan las entidades de orden nacional a cuyo cargo esté la función de recaudo y distribución de regalías y compensaciones.

Mientras las entidades departamentales no alcancen coberturas mínimas en indicadores de mortalidad infantil, cobertura básica de salud y educación, agua potable y alcantarillado, la entidad departamental correspondiente deberá asignar no menos del sesenta por ciento (60%) del total de sus regalías para estos propósitos. En el Presupuesto anual se separarán claramente los recursos provenientes de las regalías que se destinen a los sectores aquí señalados.

El Gobierno Nacional reglamentará lo referente a cobertura mínima.

Parágrafo 1º.- Para los efectos de este artículo, también se tendrá como inversión las transferencias que hagan los departamentos de las participaciones de regalías y compensaciones a favor de los Consejos Regionales de Planificación Económica y Social, CORPES, o de la Entidad que los sustituya, y de los Fondos de Inversión Regional, FIR.

Parágrafo 2º.- Continuarán vigentes todas las cesiones de participaciones a las entidades públicas que con arreglo a leyes, decretos y convenios anteriores, hubieren efectuado los departamentos y municipios.

Parágrafo 3º.- Para todos los efectos, la Contraloría General de la República ejercerá el control fiscal sobre estos recursos".

De donde se deduce con toda claridad que el 90% de las regalías debe destinarse a inversión en proyectos prioritarios, de acuerdo con los respectivos planes de desarrollo del departamento y según los parámetros fijados por la ley, y el 10 % a la interventoría técnica de esos proyectos, a fin de que se realicen adecuadamente.

La expresión "inversión" se encuentra definida de manera constante en los decretos de liquidación del presupuesto nacional que se expiden cada año.

En la actualidad, el decreto 4996 del 24 de diciembre de 2009, "Por el cual se liquida el Presupuesto General de la Nación para la vigencia fiscal de 2010, se detallan las apropiaciones y se clasifican y definen los gastos", en el capítulo VI referente a la "Definición de los gastos", define el concepto de "inversión" en estos términos:

"Artículo 38.- Las apropiaciones incluidas en el presupuesto para la vigencia fiscal de 2010 se definen en la siguiente forma:

(…)

Son aquellas erogaciones susceptibles de causar réditos o de ser de algún modo económicamente productivas, o que tengan cuerpo de bienes de utilización perdurable, llamados también de capital por oposición a los de funcionamiento, que se hayan destinado por lo común a extinguirse con su empleo. Asimismo, aquellos gastos destinados a crear infraestructura social.

La característica fundamental de este gasto debe ser que su asignación permita acrecentar la capacidad de producción y productividad en el campo de la estructura física, económica y social.

Las inversiones que estén financiadas con recursos del crédito externo, para poder ejecutarse, deberán tener el recurso incorporado en el Presupuesto, tener aprobación de la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional y someterse a los procedimientos de contratación administrativa".

En contraste con el régimen de los gastos de inversión, la normatividad prohíbe expresamente a las entidades territoriales destinar las regalías distribuidas, al pago de gastos de funcionamiento, como pasa a analizarse.

El artículo 3º de la ley 617 de 2000, "Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional", establece lo siguiente:

"Artículo 3º.- Financiación de gastos de funcionamiento de las entidades territoriales.- Los gastos de funcionamiento de las entidades territoriales deben financiarse con sus ingresos corrientes de libre destinación, de tal manera que estos sean suficientes para atender sus obligaciones corrientes, provisionar el pasivo prestacional y pensional; y financiar, al menos parcialmente, la inversión pública autónoma de las mismas.

Parágrafo 1º.- Para efectos de lo dispuesto en esta ley se entiende por ingresos corrientes de libre destinación los ingresos corrientes excluidas las rentas de destinación específica, entendiendo por estas las destinadas por ley o acto administrativo⁶ a un fin determinado.

Los ingresos corrientes son los tributarios y los no tributarios, de conformidad con lo dispuesto en la ley orgánica de presupuesto.

a)⁷

b) La participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación de forzosa inversión;

c) Los ingresos percibidos en favor de terceros que, por mandato legal o convencional, las entidades territoriales, estén encargadas de administrar, recaudar o ejecutar;

d) Los recursos del balance, conformados por los saldos de apropiación financiados con recursos de destinación específica;

e) Los recursos de cofinanciación;

g) Las operaciones de crédito público, salvo las excepciones que se establezcan en las leyes especiales sobre la materia;

h)⁸

i) La sobretasa al ACPM;

j)⁹

k) Otros aportes y transferencias con destinación específica o de carácter transitorio;

l) Los rendimientos financieros producto de rentas de destinación específica.

Parágrafo 2º.- Los gastos para la financiación de docentes y personal del sector salud que se financien con cargo a recursos de libre destinación del departamento, distrito o municipio, y que generen obligaciones que no se extingan en una vigencia, solo podrán seguirse financiando con ingresos corrientes de libre destinación.

Parágrafo 3º.- Los gastos de funcionamiento que no sean cancelados durante la vigencia fiscal en que se causen, se seguirán considerando como gastos de funcionamiento durante la vigencia fiscal en que se paguen.

Parágrafo 4º.- Los contratos de prestación de servicios para la realización de actividades administrativas se clasificarán para los efectos de la presente ley como gastos de funcionamiento"¹⁰ (Resalta la Sala).

Resulta oportuno precisar que este artículo 3º tiene el carácter de norma orgánica de presupuesto, por ser uno de los artículos de la ley 617 que revisten dicho carácter, de acuerdo con el artículo 95 de la misma¹¹.

Como se observa, el artículo 3º, literal f), de la ley 617 de 2000, prohíbe expresamente a las entidades territoriales financiar gastos de funcionamiento con recursos de las regalías y compensaciones, razón por la cual es claro que éstas no se pueden emplear para atender dicha clase de gastos.

El artículo 38 del decreto 4996 de 2009 de liquidación del Presupuesto General de la Nación para 2010 y de clasificación y definición de los gastos, define los gastos de funcionamiento en la siguiente forma y dentro de ellos como se puede apreciar, incluye los gastos de personal y la remuneración por hora cátedra. Dice así:

"Artículo 38.- Las apropiaciones incluidas en el presupuesto para la vigencia fiscal de 2010 se definen en la siguiente forma:

Son aquellos que tienen por objeto atender las necesidades de los órganos para cumplir a cabalidad con las funciones asignadas en la Constitución Política y la ley.

Corresponde a aquellos gastos que debe hacer el Estado como contraprestación de los servicios que recibe sea por una relación laboral o a través de contratos, los cuales se definen como sigue:

(…)

(…)

Se pagarán por este rubro, los profesores de cátedra u ocasionales que laboren en instituciones de educación superior a que se refieren los artículos 73 y 74 de la Ley 30 del 28 de diciembre de 1992.

(…)".

La Corte Constitucional, mediante sentencia C-579 de 2001, declaró exequible el artículo 3º de la ley 617 de 2000, con las salvedades anotadas, y justificó la prohibición para las entidades territoriales, de atender gastos de funcionamiento con determinados recursos fiscales, entre ellos las regalías, que son diferentes de sus ingresos corrientes de libre destinación, en los siguientes términos:

"Para la Corte resulta claro, por ende, que existe un grave problema fiscal en las entidades territoriales, propiciado en gran parte por el crecimiento desmedido del gasto público, y específicamente, los gastos de funcionamiento. El proyecto busca imponer reformas fiscales que cambien la estructura ingreso-gasto en dichas entidades, favoreciendo el ahorro y la inversión pública.  

En términos generales, y salvo las excepciones que abajo se precisan, puede afirmarse que las medidas adoptadas por el proyecto cumplen con los requisitos arriba trazados para ser declaradas exequibles. Ello, por dos motivos: 

- Existe una grave crisis macroeconómica, que potencialmente se verá catalizada por la situación deficitaria de las entidades territoriales, cuya estructura de gastos es una de las fuentes directas de la situación; esta situación, que rebasa la esfera propia de los intereses exclusivos de las entidades territoriales, es la que se pretende conjurar con la medida nacional de limitación genérica del gasto, a través de normas orgánicas del presupuesto. 

- Las normas acusadas establecen, entre otras, unas determinadas limitaciones sobre el uso que las entidades territoriales le pueden dar a sus recursos de fuente endógena; sin embargo, estas limitaciones son racionales (puesto que se dirigen a atacar la causa directa del problema que se ha identificado, a saber, el desbordamiento del gasto de funcionamiento de los entes territoriales, constituyendo así un medio eficaz para lograr el fin propuesto) y son proporcionadas (por cuanto los porcentajes de  limitación del gasto varían de acuerdo con la categoría de la cual se trate, imponiendo los mayores costos sobre las entidades que mayores gastos generan, en términos cuantitativos, y porque se preserva un amplio margen de autonomía para la entidad respectiva en la destinación de los recursos con los que cuenta, garantizando al mismo tiempo un interés mayor de la colectividad nacional, sin que exista discriminación -puesto que es una medida general para todas las entidades territoriales- ni perjuicio injustificado para terceros -el cual, en caso de existir, habrá de ventilarse sobre una base casuística, y ante los tribunales u organismos competentes). Esto quiere decir que las medidas bajo examen, en general, busca combatir un desequilibrio entre los ingresos y los gastos de las entidades territoriales, estipulando que entre éstos factores debe existir una relación estable y armónica, en forma tal que los gastos permanentes de las entidades territoriales se puedan financiar con los ingresos corrientes o constantes con los que cuentan, evitando así futuros descalabros; por ello, son constitucionalmente aceptables".

Por consiguiente, los departamentos pueden transferir recursos provenientes de regalías a las universidades públicas, únicamente para inversión en proyectos prioritarios contemplados en los planes de desarrollo de aquellos, con observancia de los porcentajes y condiciones fijados en el artículo 14 de la ley 141 de 1994 y normas concordantes, y en ningún caso para gastos de funcionamiento tales como el pago de docentes catedráticos y ocasionales.

Finalmente, en relación con el tercer interrogante, en cuyo texto se plantea que el pago de los docentes catedráticos y ocasionales de la Universidad de la Guajira podría ser considerado "como inversión social, en los términos de la sentencia C-151 de 1995 que determina que el concepto de inversión social no se limita a la construcción de infraestructura física sino a los gastos necesarios para atender los derechos constitucionales de educación, salud y saneamiento básico", la Sala observa lo siguiente:

1) La remuneración de docentes catedráticos y ocasionales de una universidad pública se encuentra incluida dentro de la definición de gastos de funcionamiento, establecida por el artículo 38 del decreto 4996 de 2009 y, por ende, tales erogaciones no hacen parte de los gastos de inversión que también define y delimita dicha norma, conforme se señaló anteriormente.

2) El artículo 3º de la ley 617 de 2000 establece expresamente la prohibición de emplear los recursos de las regalías para el pago de gastos de funcionamiento, prohibición de norma orgánica que lógicamente se debe aplicar, independientemente de criterios que asimilen, en alguna medida, conceptos económicos que tienen precisa definición legal.

3) De otro lado, no se presenta oposición con la noción de inversión social que se quiere plantear en la pregunta, puesto que el artículo 14 de la ley 141 de 1994 establece que el 90% de las regalías que reciban los departamentos se debe destinar a inversión en proyectos dirigidos, precisamente, a sectores de orden social como la salud, la educación, el agua potable, el alcantarillado, etc.

En conclusión, la Universidad de la Guajira no puede utilizar las regalías que le transfiera el Departamento para gastos de funcionamiento, representados en el pago de docentes catedráticos y ocasionales.

1. Las entidades territoriales pueden transferir directamente a las universidades nacionales, departamentales o municipales, recursos de regalías para proyectos de inversión, contemplados en los planes de desarrollo de aquellas, siempre y cuando tales proyectos cumplan los porcentajes y requisitos fijados por los artículos 14 y 15 de la ley 141 de 1994.

2. Las universidades públicas no pueden destinar los recursos de regalías, provenientes de las entidades territoriales, al pago de gastos de funcionamiento sino únicamente a proyectos de inversión conforme a las normas antes citadas.

3. El Departamento de la Guajira puede transferir a la Universidad de la Guajira recursos de regalías únicamente para proyectos de inversión de conformidad con las normas citadas. La Universidad de la Guajira no puede destinar tales recursos al pago de docentes catedráticos y ocasionales, pues este concepto constituye gastos de funcionamiento.

Transcríbase a la señora Ministra de Educación Nacional. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.