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Radicado No.: 20246000561291

 

Fecha: 06/09/2024 05:41:35 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

Ref. TEMA EVALUACION DEL DESEMPEÑ0 (sic)- - SUBTEMA. ACOSO LABORAL. Rad.20249000639842 de fecha 21 de agosto de 2024.

 

De conformidad con el Decreto 430 de 2016¹, este Departamento Administrativo no tiene dentro de sus competencias resolver situaciones particulares, no es un órgano de control y tampoco tiene la facultad de pronunciarse sobre la legalidad de las actuaciones de las entidades, competencia atribuida a los Jueces de la República.

 

Las competencias relativas a establecer las directrices jurídicas para la aplicación de las normas por parte de la entidad y demás organismos y entidades de la administración pública en materia de régimen de administración de personal se formaliza, entre otros, a través de conceptos jurídicos, que guardan directa relación con la interpretación general de aquellas expresiones que ofrezcan algún grado de dificultad en su comprensión o aplicación, sin que tales atribuciones comporten, de manera alguna, la definición de casos particulares que se presenten al interior de las diferentes entidades.

 

En ese sentido, la resolución de los casos particulares corresponderá en todos los casos a la autoridad empleadora y nominadora, en cuanto es la instancia que conoce de manera cierta y documentada la situación particular de su personal y, además, en desarrollo de los principios de la especialización presupuestal y de la autonomía administrativa, constituye el único órgano llamado a producir una declaración de voluntad con efectos vinculantes en el mundo del derecho; o a los Jueces de la República, en el caso de controversia entre la entidad y el empleado. Razón por la cual, no es de nuestra competencia intervenir en situaciones internas de las entidades, actuar como ente de control, investigación, ni señalar los procedimientos a seguir en caso de que se presenten anomalías al interior de las entidades. Así mismo, quien tiene la competencia para resolver las controversias en materia de evaluación del desempeño para empleados de carrera administrativa es la Comisión de personal de la entidad y Comisión Nacional del Servicio Civil.

 

No obstante, a manera de orientación, sobre la evaluación de desempeño la Ley 909 de 2004², dispone como principio de la función pública la orientación al logro, el cual está basada en la responsabilidad del trabajo de los servidores públicos que se concretará a través de los instrumentos de evaluación del desempeño y de los acuerdos de gestión (art. 2). En este sentido, se establece que los empleados de carrera administrativa deben ser evaluados y calificados con base en parámetros previamente establecidos, que permitan un juicio objetivo sobre su conducta laboral y sus aportes al cumplimiento de las metas institucionales. A tal efecto, los instrumentos para la evaluación y calificación del desempeño de los empleados se diseñarán en función de las metas institucionales (art.38).

 

En consecuencia, la evaluación de desempeño constará de dos momentos anualmente, con evaluaciones parciales y el resultado de estas será la evaluación definitiva del servidor, la cual, otorga una serie de prerrogativas a favor del empleado de tener un resultado satisfactorio, y una serie de consecuencias de tener un resultado contrario. Por tal razón, y como tiene tal impacto en la carrera de los servidores públicos, sobre la evaluación de desempeño procederá el recurso de reposición y de apelación (art. 28).

 

Así mismo, el capítulo 1 del Título 8 del Decreto 1083 de 2015³ establece:

 

“EVALUACIÓN DEL DESEMPEÑO LABORAL

 

ARTÍCULO 2.2.8.1.1 DEFINICIÓN. La evaluación del desempeño laboral es una herramienta de gestión que con base en juicios objetivos sobre la conducta, las competencias laborales y los aportes al cumplimiento de las metas institucionales de los empleados de carrera y en período de prueba en el desempeño de sus respectivos cargos, busca valorar el mérito como principio sobre el cual se fundamenten su permanencia y desarrollo en el servicio.

 

ARTÍCULO 2.2.8.1.2 Características de la evaluación del desempeño laboral. Las evaluaciones del desempeño laboral deben ser:

 

1 Objetivas, imparciales y fundadas en principios de equidad, para lo cual deben tenerse en cuenta tanto las actuaciones positivas como las negativas; y

 

2 Referidas a hechos concretos y a comportamientos demostrados por el empleado durante el lapso evaluado y apreciados dentro de las circunstancias en que el empleado desempeña sus funciones.

 

ARTÍCULO 2.2.8.1.3 PARÁMETROS DE LA EVALUACIÓN DEL DESEMPEÑO LABORAL. El desempeño laboral de los empleados de carrera administrativa deberá ser evaluado y calificado con base en parámetros previamente establecidos a partir de los planes anuales de gestión del área respectiva, de las metas institucionales y de la evaluación que sobre el área realicen las oficinas de control interno o quienes hagan sus veces, de los comportamientos y competencias laborales, habilidades y actitudes del empleado, enmarcados dentro de la cultura y los valores institucionales.

 

Para el efecto, los instrumentos de evaluación deberán permitir evidenciar la correspondencia entre el desempeño individual y el desempeño institucional.

 

ARTÍCULO 2.2.8.1.4. CLASES DE EVALUACIÓN. Los empleados de carrera deberán ser evaluados y calificados en los siguientes casos:

 

Por el período anual comprendido entre el 1 de febrero y el 31 de enero del año siguiente, calificación que deberá producirse dentro de los quince (15) días siguientes al vencimiento de dicho período y que será la sumatoria de dos evaluaciones semestrales, realizadas una por el período comprendido entre el 1 de febrero y el 31 de julio y otra por el período comprendido entre el 1 de agosto y el 31 de enero del siguiente año.

 

(...) ARTÍCULO 2.2.8.1.5. EVALUACIÓN DEFINITIVA, evaluaciones semestrales y evaluaciones eventuales. La calificación definitiva del desempeño de los empleados de carrera será el resultado de ponderar las evaluaciones semestrales previstas en el artículo 38 de la Ley 909 de 2004.

 

En las evaluaciones semestrales se tendrán en cuenta las evaluaciones que por efecto de las siguientes situaciones sea necesario efectuar:

 

(...) PARÁGRAFO 2. Las ponderaciones que sea necesario realizar para obtener la evaluación semestral o la calificación definitiva, serán efectuadas por el empleado que determine el sistema de evaluación que rija para la entidad.

 

(...) ARTÍCULO 2.2.8.1.7 RESPONSABLES DE EVALUAR. En el sistema tipo de calificación que diseñe la Comisión Nacional del Servicio Civil, se determinará el o los empleados responsables de evaluar el desempeño de los empleados de carrera, dentro de los cuales, en todo caso, habrá un empleado de libre nombramiento y remoción.

 

Cuando la función de evaluar se asigne a más de un empleado deberá determinarse quién tendrá la responsabilidad de notificar la calificación y resolver los recursos que sobre esta se interpongan.

 

(...) ARTÍCULO 2.2.8.1.12 RESPONSABILIDAD DEL JEFE DE PERSONAL O A QUIEN HAGA SUS VECES FRENTE A LA EVALUACIÓN DEL DESEMPEÑO. Corresponde al jefe de personal o a quien haga sus veces, velar por la oportuna y adecuada aplicación del sistema de evaluación y calificación de servicios. Para tal efecto deberá:

 

2 Capacitar a los evaluados y evaluadores sobre las normas y procedimientos que rigen la materia.

 

3 Suministrar oportunamente los formularios y los demás apoyos necesarios para proceder a las evaluaciones (Subraya propia).

 

De acuerdo con la normativa citada, se debe tener en cuenta que aun cuando la evaluación de desempeño corresponde a un período total de un año, se estableció que se llevara a cabo de manera semestral, de tal forma que un período corresponde del 1 de febrero al el 31 de julio y el otro del 1 de agosto al 31 de enero del siguiente año. Así mismo, es una herramienta de gestión objetiva y permanente, encaminada a valorar las contribuciones individuales y el comportamiento del evaluado, midiendo el impacto positivo o negativo en el logro de las metas institucionales. Esta evaluación de tipo individual permite así mismo medir el desempeño institucional (art. 1, Acuerdo 6176 de 2018⁴).

 

Ahora bien, la Comisión Nacional del Servicio Civil en el Acuerdo 6176 de 2018 dispuso sobre los recursos de las evaluaciones de desempeño, lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 16. COMUNICACIONES Y NOTIFICACIONES. Las comunicaciones y notificaciones se llevaran a cabo en los términos de los artículos 33 y 34 del decreto ley 760 de 2005 o las disposiciones que lo modifiquen, aclaren o sustituyan.

 

ARTÍCULO 17. RECURSOS CONTRA LA CALIFICACIÓN DEFINITIVA. Los recursos en contra de la calificación definitiva se adelantarán en los términos de los artículos 35, 36 y 37 del decreto ley 760 de 2005 y en el trámite y decisión de los mismos se aplicará lo dispuesto en el código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo cpaca - o las disposiciones que lo modifiquen, aclaren o sustituyan

 

En todo caso, en contra de las evaluaciones parciales semestrales y eventuales no procede recurso alguno.

 

ARTICULO 18. IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES. Los impedimentos y recusaciones se tramitarán y decidirán en los términos previstos en el artículo 38 y siguientes del decreto ley 760 de 2005 y en lo no previsto, se aplicará el código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo - CPACA - o las disposiciones que lo modifiquen, aclaren o sustituyan” (Subraya propia)

 

En este sentido, el Decreto Ley 760 de 2005 dispone:

 

“ARTÍCULO 35. Contra la calificación definitiva expresa o presunta podrá interponerse el recurso de reposición ante el evaluador y el de apelación para ante el inmediato superior de este, cuando considerare que se produjo con violación de las normas legales o reglamentarias que la regulan.

 

Los recursos se presentarán personalmente ante el evaluador por escrito y sustentados en la diligencia de notificación personal o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella.

 

En el trámite y decisión de los recursos se aplicará lo dispuesto en el Código Contencioso Administrativo.

 

ARTÍCULO 36. Contra las evaluaciones semestrales o parciales expresas o presuntas no procederá recurso alguno.

 

ARTÍCULO 37. Ejecutoriada la calificación definitiva, el evaluador al día siguiente remitirá el respectivo expediente al Jefe de la Unidad de Personal o a quien haga sus veces.

 

Si la calificación del empleado de carrera es insatisfactoria, el jefe de la unidad de personal al día siguiente proyectará para la firma del jefe de la entidad el acto administrativo que declare insubsistente el nombramiento, el cual deberá expedirse en un término no superior a tres (3) días, salvo lo establecido en el numeral 3 del artículo 51 de la Ley 909 de 2004.

 

(...) ARTÍCULO 38. Los responsables de evaluar el desempeño laboral de los empleados de carrera o en período de prueba deberán declararse impedidos cuando se encuentren vinculados con estos por matrimonio o por unión permanente o tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil o exista enemistad grave con el empleado a evaluar o cuando exista cualquier causal de impedimento o hecho que afecte su objetividad.

 

ARTÍCULO 39. El evaluador al advertir alguna de las causales de impedimento, inmediatamente la manifestará por escrito motivado al Jefe de la entidad, quien mediante acto administrativo motivado, decidirá sobre el impedimento, dentro de los cinco (5) días siguientes. De aceptarlo designará otro evaluador y en el mismo acto ordenará la entrega de los documentos que hasta la fecha obren sobre el desempeño laboral del empleado a evaluar.

 

El empleado a ser evaluado podrá recusar al evaluador ante el Jefe de la entidad cuando advierta alguna de las causales de impedimento, para lo cual allegará las pruebas que pretenda hacer valer. En tal caso se aplicará el procedimiento descrito en el inciso anterior en lo que sea pertinente.

 

En todo caso la recusación o el impedimento deberán formularse y decidirse antes de iniciarse el proceso de evaluación” (Subraya propia)

 

Así, los empleados responsables de evaluar el desempeño laboral deberán separarse del conocimiento de tal asunto solo si media una causal de impedimento (art. 38, Decreto Ley 760 de 2005), previo agotamiento del trámite que señala el artículo 39 del Decreto 760 de 2005⁵ Por su parte, el empleado a ser evaluado, podrá recusar al evaluador ante el Jefe de la entidad cuando advierta alguna de las causales de impedimento, para lo cual allegará las pruebas que sustenten la existencia de alguna causal. En todo caso la recusación o el impedimento deberán formularse y decidirse antes de iniciarse el proceso de evaluación. Igualmente, se deja en claro que las evaluaciones parciales o semestrales no proceden recursos, solo proceden frente a la evaluación definitiva.

 

En relación al acoso laboral la Ley 1010 de 2006⁶, definió el acoso laboral y determinó las modalidades generales como maltrato laboral, persecución laboral, discriminación laboral, entorpecimiento laboral, inequidad laboral y desprotección laboral. También señala que los reglamentos de trabajo de las empresas e instituciones deberán prever mecanismos de prevención de las conductas de acoso laboral y establecer un procedimiento interno, confidencial, conciliatorio y efectivo para superar las que ocurran en el lugar de trabajo. De igual manera previó unas garantías en favor del quejoso en una presunta situación de acoso laboral con el fin de evitar actos de represalia.

 

Específicamente, en su artículo primero la Ley 1010 de 2006 que su objetivo es definir, prevenir, corregir y sancionar diversas formas de agresión, maltrato, vejámenes, trato desconsiderado y ofensivo y en general todo ultraje a la dignidad humana que se ejercen sobre quienes realizan sus actividades económicas en el contexto de una relación laboral privada o pública. En consecuencia, de acuerdo con la pre-citada ley se consagra:

 

“ARTÍCULO 6. Sujetos y ámbito de aplicación de la ley. Pueden ser sujetos activos o autores del acoso laboral:

 

- La persona natural que se desempeñe como gerente, jefe, director, supervisor o cualquier otra posición de dirección y mando en una empresa u organización en la cual haya relaciones laborales regidas por el Código Sustantivo del Trabajo;

 

- La persona natural que se desempeñe como superior jerárquico o tenga la calidad de jefe de una dependencia estatal;

 

- La persona natural que se desempeñe como trabajador o empleado. Son sujetos pasivos o víctimas del acoso laboral;

 

- Los trabajadores o empleados vinculados a una relación laboral de trabajo en el sector privado;

 

- Los servidores públicos, tanto empleados públicos como trabajadores oficiales y servidores con régimen especial que se desempeñen en una dependencia pública;

 

Los jefes inmediatos cuando el acoso provenga de sus subalternos. Son sujetos partícipes del acoso laboral:

 

- La persona natural que como empleador promueva, induzca o favorezca el acoso laboral;

 

- La persona natural que omita cumplir los requerimientos o amonestaciones que se profieran por los Inspectores de Trabajo en los términos de la presente ley.

 

(...) ARTÍCULO 16. Suspensión de la evaluación y calificación del desempeño laboral. Previo dictamen de la entidad promotora de salud EPS a la cual está afiliado el sujeto pasivo del acoso laboral, se suspenderá la evaluación del desempeño por el tiempo que determine el dictamen médico”

 

De acuerdo con lo anterior, la autoridad competente para pronunciarse en torno a los presuntos actos de acoso laboral es el Comité de Convivencia Laboral o la instancia creada para tal fin por la Administración. En este orden de ideas, y de acuerdo con lo citado anteriormente, la Ley 1010 de 2006 consagra que las personas naturales son las únicas que pueden ser sujetos activos o autores de conductas de acoso. Así mismo, el artículo 16 estipula una suspensión de la evaluación y calificación de desempeño solo cuando exista un dictamen de la EPS y se asocie el dictamen con la conducta calificada como derivada de acoso laboral.

 

En este punto es importante aclarar que conforme establecido en el Decreto 430 de 2016, como se indicó al inicio de esta comunicación a este Departamento Administrativo le compete formular, implementar, hacer seguimiento y evaluar las políticas de desarrollo administrativo de la función pública, el empleo público, la gestión del talento humano en las entidades estatales, la gerencia pública, el desempeño de las funciones públicas por los particulares, la organización administrativa del Estado, la planeación y la gestión, el control interno, la participación ciudadana, la transparencia en la gestión pública y el servicio al ciudadano, propiciando la materialización de los principios orientadores de la función administrativa.

 

Por lo anterior, esta entidad no es un organismo de control o vigilancia y no cuenta con la facultad legal para determinar derechos individuales, ni tiene la potestad legal para señalar a las entidades públicas como se debe adelantar el manejo de su personal, tampoco cuenta con la función de “acompañamiento” en procesos de evaluación del desempeño o en el marco de quejas por presuntas acciones que deriven en acoso laboral, por consiguiente, no es procedente atender su solicitud.

 

En el caso que considere que sus derechos laborales han sido vulnerados podrá acudir a los organismos de control o vigilancia, como es el caso de la Procuraduría General de la Nación, con el fin de exponer su situación y recibir la atención del caso.

 

Se debe tener en cuenta que las manifestaciones dadas mediante conceptos tienen la finalidad de dar orientación general de las normas de administración de personal en el sector público en el marco del alcance que determina el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011⁷; es decir, no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución y no comprometen a la entidad pública.

 

En caso que requiera mayor información sobre las normas de administración de los empleados del sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo puede ingresar a la página web de la entidad, en el link “Gestor Normativo”: /eva/es/gestor-normativo, donde podrá encontrar todos los conceptos relacionados emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyecto: Luis Fernando Núñez

 

Revisó. Maia Borja.

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1 por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública.

 

2 Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.

 

3 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.

 

4 “Por el cual se establece el Sistema Tipo de Evaluación del Desempeño Laboral de los Empleados Públicos de Carrera Administrativa y en Período de Prueba”.

 

5 Por el cual se establece el procedimiento que debe surtirse ante y por la Comisión Nacional del Servicio Civil para el cumplimiento de sus funciones.

 

6 Por medio de la cual se adoptan medidas para prevenir, corregir y sancionar el acoso laboral y otros hostigamientos en el marco de las relaciones de trabajo.

 

7 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.