20246000308121*

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Radicado No.: 20246000308121

Fecha: 02/05/2024 10:43:03 a.m.

Bogotá D.C.

 

Referencia: INHABILIDADES E INCOMPATIBILDADES.

Prohibiciones de los servidores públicos. Radicado: 20242060305992 Fecha: 2024-04-09

 

En atención a su comunicación, mediante la cual consulta “...De conformidad con lo expuesto, la presente consulta versa sobre el alcance y contenido del artículo 1 de la ley 1296 de 2009, particularmente, respecto a la expresión ”parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, o primero civil” para determinar si se refiere a los familiares del cónyuge o compañero permanente del funcionario público o si por el contrario, se refiere a los familiares del servidor público en sí mismo.

En todo caso, teniendo en cuenta que esta situación se encuentra regulada de forma específica en el artículo 8 de la ley 80 de 1993 donde se estableció que la prohibición de contratar opera respecto a los parientes dentro del segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil de los servidores públicos que laboran en la entidad contratante...” [Sic], me permito manifestarle lo siguiente:

 

En primer lugar, refiriéndonos a las prohibiciones para contratar, la Constitución Política de 1991, precisa:

 

¿ARTÍCULO 126. Los servidores públicos no podrán en ejercicio de sus funciones, nombrar, postular, ni contratar con personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente.

 

Tampoco podrán nombrar ni postular como servidores públicos, ni celebrar contratos estatales, con quienes hubieren intervenido en su postulación o designación, ni con personas que tengan con estas los mismos vínculos señalados en el inciso anterior.

Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos en cargos de carrera.

Salvo los concursos regulados por la ley, la elección de servidores públicos atribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de una convocatoria pública reglada por la ley, en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito para su selección.

Quien haya ejercido en propiedad alguno de los cargos en la siguiente lista, no podrá ser reelegido para el mismo. Tampoco podrá ser nominado para otro de estos cargos, ni ser elegido a un cargo de elección popular, sino un año despues de haber cesado en el ejercido de sus funciones:

Magistrado de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, Miembro de la Comisión de Aforados, Miembro del Consejo Nacional Electoral, Fiscal General de la Nación, Procurador General de la Nación, Defensor del Pueblo, Contralor General de la República y Registrador Nacional del Estado Civil.

(Aparte tachado INEXEQUIBLE mediante Sentencia de la Corte Constitucional C-029 de 2018, salvo sobre los apartes declarados INEXEQUIBLES en la Sentencia de la Corte Constitucional C-373 de 2016.)

 

A partir de la entrada en vigencia de este Acto Legislativo nadie podrá ser elegido para más de tres (3) periodos consecutivos en cada una de las siguientes corporaciones: Senado de la República, Cámara de Representantes, Asamblea Departamental, Concejo Distrital o Municipal, o Junta Administradora Local.

 

De conformidad con la norma constitucional citada, se deduce que la prohibición para el empleado que ejerza la función nominadora, consiste en que no puede nombrar en la entidad que dirige, a personas con las cuales estén ligados por matrimonio o unión permanente o tenga relación de parentesco en los grados señalados, es decir, hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, como son padres, hijos, nietos, abuelos, hermanos, tíos, primos y sobrinos; segundo de afinidad-suegros, nueras y cuñados, o primero civil - hijos adoptivos y padres adoptantes.

 

A su vez, la Ley 136 de 1994¹ modificada por la 617 de 2000², que establece lo siguiente:

 

“ARTICULO 49. PROHIBICIONES RELATIVAS A CÓNYUGES, COMPAÑEROS PERMANENTES Y PARIENTES DE LOS GOBERNADORES, DIPUTADOS, ALCALDES MUNICIPALES Y DISTRITALES; CONCEJALES MUNICIPALES Y DISTRITALES.  Apartes subrayados CONDICIONALMENTE

exequibles   Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 1148 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:  Los cónyuges o compañeros permanentes, y parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales y concejales municipales y distritales, no podrán ser miembros de juntas o consejos directivos de entidades del sector central o descentralizados del correspondiente departamento, distrito o municipio, ni miembros de juntas directivas, representantes legales, revisores fiscales, auditores o administradores de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo departamento o municipio.

Los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales y concejales municipales y distritales, y sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, no podrán ser designados funcionarios del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas. (Inciso 2o. declarado

EXEQUIBLE, salvo el aparte tachado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-903 de 17 de septiembre de 2008, Magistrado Ponente Dr. Jaime Araújo Rentería, 'en el entendido de que esta prohibición se predica de los parientes en el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad y único civil, como lo establece el artículo 292 de la Constitución Política.')

 

 Inciso modificado por el artículo 1 de la Ley 1296 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:  Los cónyuges o compañeros permanentes de  los  gobernadores,  diputados,  alcaldes  municipales  y distritales,  concejales  municipales  y  distritales y sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, o primero civil no podrán ser contratistas del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas, ni directa, ni indirectamente. (Subraya fuera de texto)

PARÁGRAFO 1o. Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre carrera administrativa.

 

PARÁGRAFO 2o. Las prohibiciones para el nombramiento, elección o designación de servidores públicos y trabajadores previstas en este artículo también se aplicarán en relación con la vinculación de personas a través de contratos de prestación de servicios.

 

PARÁGRAFO 3o. Prohibiciones relativas a los cónyuges, compañeros permanentes y parientes de concejales de municipios de cuarta, quinta y sexta categoría. Tratándose de concejales de municipios de cuarta, quinta y sexta categoría, las prohibiciones establecidas en el presente artículo se aplicarán únicamente para los cónyuges o compañeros permanentes y parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil.” (Apartes 'compañero permanente' del texto artículo 1 de la Ley 1148 de 2009 declarado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE, por los cargos analizados, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-029 de 28 de enero de 2009, Magistrado Ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil, '... en el entendido de que, en igualdad de condiciones, ellas comprenden también a los integrantes de las parejas de un mismo sexo”.

 

De acuerdo con lo señalado, en primer lugar, de conformidad con el inciso segundo del artículo 49 de la Ley 136 de 1994, modificado por la Ley 617 de 2000, es claro que los parientes en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o primero civil de los concejales no podrán ser designados funcionarios de entidades del respectivo municipio, ni directa, ni indirectamente.

 

De igual forma, en segundo lugar, de conformidad con el inciso tercero del artículo 49 de la Ley 617 de 2000, modificado por el artículo 1 de la Ley 1296 de 2009, es claro que los parientes en cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil de los concejales no podrán ser contratista con entidades del respectivo municipio, ni directa, ni indirectamente.

No obstante, en virtud de lo señalado en el parágrafo tercero del artículo 49 ibídem, tratándose de municipios de cuarta, quinta o sexta categoría, dicha restricción deberá aplicarse a los parientes de los concejales en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil.

 

Por último, la Ley 80 de 1993 “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración PÚBLICA”, establece:

 

2o. Tampoco podrán participar en licitaciones o concursos ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva:

(...)

 

¿b. Las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos de los niveles directivo, asesor ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante.

 

En virtud del marco legal transcrito, y dando respuesta a su solicitud, de conformidad con la armonía del Art. 29 de la Ley 136 de 1994, modificada por el inciso tercero por el artículo 1 de la Ley 1296 de 2009, de los parientes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales; concejales municipales y distritales, por lo tanto, seria del servidor público.

 

La norma es clara en cuanto la prohibición es para los cónyuge o compañero (a) permanente y los parientes de los servidores públicos, sin que se extienda la prohibición a los parientes del cónyuge o su compañero (a) permanente, por lo tanto, no es dable su interpretación de la norma en la cual se colige que la prohibición es para los parientes del cónyuge o compañero (a) permanente.

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público, así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el Gestor Normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Dirección Jurídica.

Proyectó: Julian Garzón L.

Revisó: Harold Israel Herreño Suarez.

Aprobó: Armando López Cortes

 

NOTAS DE PIE DE PAGINA

1. Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios.”
2. Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la ley orgánica de presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional".