*20246000508391*

 

Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20246000508391

 

Fecha: 08/08/2024 11:16:26 a.m.

 

Bogotá D.C.

 

Referencia: TEMA: Empleo. Prestaciones Sociales. SUBTEMA: Periodo de Prueba. Vacancia. Incapacidades. Radicado 20242060553032 del 16 de julio de 2024.

 

De conformidad con el Decreto 430 de 2016¹, modificado por el Decreto 1603 de 2023², este Departamento Administrativo le compete formular las políticas generales de Administración Pública, en especial en materias relacionadas con empleo público, la gestión del talento humano, la gerencia pública, el desempeño de las funciones públicas por los particulares, la organización administrativa del Estado, la planeación y la gestión, el control interno, la participación ciudadana, la transparencia en la gestión pública y el servicio al ciudadano.

 

Por lo anterior, no es de nuestra competencia intervenir en situaciones particulares de las entidades, actuar como ente de control, investigación, ni pronunciarnos sobre los trámites que se deben adelantar al interior de las entidades con relación a la administración del personal, así como tampoco somos competentes para indicar cómo debe liquidarse los salarios y prestaciones de los servidores públicos, por lo que dichas operaciones deberán ser realizadas al interior de la entidad, de acuerdo con las competencias señaladas en los manuales de funciones y competencias respectivos.

 

Sin embargo, a modo de información general respeto de la situación planteada, le informamos lo siguiente:

 

El Decreto 1083 de 2015³ dispuso en el artículo 2.2.5.5.10, modificado por el artículo 1 del Decreto 648 de 2017⁴ dispuso las licencias por enfermedad:

 

“ARTÍCULO 2.2.5.5.10 LICENCIAS POR ENFERMEDAD, MATERNIDAD O PATERNIDAD. Las licencias por enfermedad, maternidad o paternidad de los servidores públicos se rigen por las normas del régimen de Seguridad Social, en los términos de la Ley 100 de 1993, la Ley 755 de 2002, la Ley 1822 de 2017 y demás disposiciones que las reglamenten, modifiquen, adicionen o sustituyan.

 

Las licencias a cargo de las Administradoras de Riesgos Laborales se regirán en lo pertinente al pago que asume la ARL, por la Ley 100 de 1993, el Decreto 1295 de 1994, la Ley 776 de 2002 y la Ley 1562 de 2012 y demás disposiciones que las reglamenten, modifiquen, adicionen o sustituyan”. (Subrayado fuera del texto).

 

Es así como la licencia por enfermedad se constituye en una situación administrativa en la que se puede encontrar el servidor público frente a la Administración durante su relación laboral y de la que se derivan una serie de efectos económicos y de cómputo de servicios efectivos frente a esta.

 

Dicha situación, permite que el empleado público se separe de sus funciones sin romper el vinculo con la entidad, pues la incapacidad genera un estado de inhabilidad física o mental que impide que el empleado desempeñe en forma temporal o permanente su profesión u oficio habitual.

 

Dicha licencia, se autoriza mediante acto administrativo motivado y previa certificación expedida por la autoridad competente, en los términos descritos en el artículo 2.2.5.5.11 del Decreto 1083 de 2015⁵, modificado por el artículo 1 del Decreto 648 de 2017⁶:

 

“ARTÍCULO 2.2.5.5.11 OTORGAMIENTO DE LA LICENCIA POR ENFERMEDAD. La licencia por enfermedad se autorizará mediante acto administrativo motivado, de oficio o a solicitud de parte, previa la certificación expedida por autoridad competente.

 

Una vez conferida la incapacidad, el empleado está en la obligación de informar a la entidad allegando copia de la respectiva certificación expedida por la autoridad competente.

 

PARÁGRAFO. El trámite para el reconocimiento de incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad o paternidad a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, se adelantará de manera directa por el empleador ante las entidades promotoras de salud, EPS, de conformidad con lo señalado en el artículo 121 del Decreto Ley 019 de 2012. En consecuencia, en ningún caso puede ser trasladado al afiliado el trámite para la obtención de dicho reconocimiento”. (Subrayado fuera del texto).

 

Por lo tanto, para efectos laborales, será obligación de los afiliados informar al empleador sobre la expedición de una incapacidad, en forma oportuna, con el fin de que esta adopte las determinaciones a las que hubiere lugar.

 

En ese orden de ideas, cuando un empleado se encuentra frente a una situación que genera una incapacidad médica, no puede la entidad requerirle que interrumpa la misma, y regrese a trabajar por uno o varios días y luego siga disfrutando de la enunciada situación, porque el sujeto no está apto para cumplir con las labores respectivas y adicionalmente, no existe disposición jurídica que contemple la posibilidad de interrupción de una incapacidad médica.

 

Ahora bien, en cuanto al segundo escenario planteado relacionado con la posesión ante la Alcaldía de Jamundí, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia mediante sentencia STP1168-2017⁷ se pronunció sobre un caso semejante relacionado con la imposibilidad de una trabajadora en estado de embarazo de posesionarse en un cargo para el cual había sido designada, por encontrarse incapacitada. Por lo que, entre sus consideraciones analizó el principio pro homine, el instituto de la incapacidad médica corporal y sus efectos, y el derecho fundamental de acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, así:

 

“(...)

 

e) Del principio pro homine.

 

El pilar fundante pro homine es un criterio hermenéutico que informa todo el derecho de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos, e inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o a su suspensión extraordinaria. Este principio coincide con el rasgo fundamental del derecho de los derechos humanos, esto es, estar siempre a favor del hombre (CC T-284-2006).

 

f) Del instituto de la incapacidad médica temporal y sus efectos.

 

En materia de Riesgos Laborales, el artículo 2 de la Ley 776 de 2002 define la incapacidad provisional como aquella que, según el cuadro agudo de la enfermedad o lesión que presente el afiliado al Sistema General de la Seguridad Social, le impida desempeñar su aptitud laboral por un tiempo determinado.

 

En ese orden, de acuerdo con el pronunciamiento CC T-144-2016, el certificado de incapacidad temporal es una prestación que resulta de la existencia de un concepto médico, el cual acredita la falta transitoria de aptitud laboral del trabajador, es decir, que surge de «un acto médico (...) independiente del trámite administrativo del reconocimiento de la prestación económica». En la emisión de este último, «el criterio médico prevalece para definir el número de días de incapacidad recomendada con el fin de proteger los derechos fundamentales a la salud y la vida del paciente»

 

Así las cosas, se debe precisar que la constancia de inhabilidad laboral a favor de un empelado del Sistema General de Seguridad Social ocurre para que en virtud de la misma empleador respete el lapso otorgado al afectado o enfermo con la finalidad de lograr su recuperación de manera efectiva, en aras que pueda retornar a sus oficios con la capacidad física o mental óptima y desarrollar sus quehaceres de manera eficiente, es decir, no puede exigírsele al subordinado que se presente al trabajo estando incapacitado, pues éste ostenta una justa causa para su ausencia.

 

Ahora bien, conforme a los criterios expuestos en la jurisprudencia transcrita, el certificado de incapacidad temporal es una prestación que resulta de la existencia de un concepto médico, el cual acredita la falta transitoria de aptitud laboral del trabajador, es decir, que surge de un acto médico, independiente del trámite administrativo del reconocimiento de la prestación económica;1 en la emisión de este último, el criterio médico prevalece para definir el número de días de incapacidad recomendada con el fin de proteger los derechos fundamentales a la salud y la vida del paciente.

 

(...)” (Subrayado fuera del texto).

 

Es así como un empleado que se encuentre frente a una situación que genera incapacidad médica, no puede posesionarse y luego seguir disfrutando de la enunciada situación, pues está ante un estado de inhabilidad física o mental que le impide desempeñar en forma temporal o permanente su profesión u oficio habitual.

 

De conformidad con lo anterior, esta Dirección Jurídica concluye lo siguiente:

 

- En el marco del trámite de reconocimiento de incapacidades y para efectos laborales, será obligación de los afiliados informar al empleador sobre la expedición de una incapacidad en forma oportuna, con el fin de que esta adopte las determinaciones a las que hubiere lugar.

 

- Cuando un empleado se encuentra frente a una situación que genera una incapacidad médica, no puede la entidad requerirle que interrumpa la misma, y regrese a trabajar por uno o varios días, o incluso se posesione en periodo de prueba y luego siga disfrutando de la enunciada incapacidad, porque el sujeto no está apto para cumplir con las labores respectivas, y debido a que no existe disposición jurídica que contemple tal supuesto.

 

De esta manera, conforme con la jurisprudencia citada, en el caso puntual, la prórroga para tomar posesión se extenderá hasta tanto se supere el término de la incapacidad otorgada.

 

Finalmente, es de recordar que no es de competencia del Departamento Administrativo de la Función Pública intervenir en situaciones internas de las entidades, ni pronunciarse en circunstancias de carácter particular, razón por la cual esta Dirección Jurídica únicamente conceptualiza de manera general de los temas consultados.

 

Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web de la entidad en el link www.funcionpublica.gov.co/web/eva/gestor-normativo, «Gestor Normativo», donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Copia: Edilma Polania Zamora, Coordinadora del Grupo de Atención a PQR y Orientación al Ciudadano y Notificaciones, Secretaria General. Comisión Nacional del Servicio Civil. Correo electrónico: atencionalciudadano@cnsc.gov.co

 

Proyecto: María Alejandra Corrales Díaz

 

Revisó: Maia Borja

 

Aprobó: Armando López Cortes

 

11.602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1 Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública.

 

2 Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública.

 

3 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.

 

4 Por el cual se modifica y adiciona el Decreto 1083 de 2015, Reglamentario Único del Sector de la Función Pública.

 

5 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.

 

6 Por el cual se modifica y adiciona el Decreto 1083 de 2015, Reglamentario Único del Sector de la Función Pública.

 

7 MP. Gustavo Enrique Malo Fernández. Radicado No. 89943, del 2 de febrero de 2017.