*20246000196981*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

 

Radicado No.: 20246000196981

 

 

Fecha: 05/04/2024 02:20:47 p.m.

 

 

 

Bogotá D.C.

 

 

 

REFERENCIA: RETIRO DEL SERVICIO. ABANDONO DEL CARGO – RADICADO: 20242060166672 del 22 de febrero de 2024.

 

 

Acuso recibo de su comunicación, a través de la cual consulta:

 

1. Frente a la situación fáctica y jurídica planteada, ¿es procedente adelantar el procedimiento para la declaratoria del empleo por abandono de cargo de acuerdo a lo estipulado en el artículo 2.2.11.1.10 del Decreto 1083 de 2015?

 

2. ¿La situación médica de la funcionaria constituye una causal para no adelantar el procedimiento para la declaratoria del empleo por abandono de cargo aun cuando la funcionaria nunca ha allegado a la Subred recomendaciones médicas por parte de su médico especialista?

 

3. ¿El acto administrativo que declara el abandono de cargo debe contener dentro de su motivación alguna explicación frente a la situación médica de la funcionaria?

 

4. ¿Para la declaratoria del empleo por abandono de cargo de la funcionaria debe solicitarse autorización del Ministerio del trabajo considerando que la misma, aduce padecer una enfermedad psiquiátrica pero no ha allegado incapacidades y/o recomendaciones médicas?

 

5. ¿Es procedente realizar el proceso administrativo de descuento de días no laborados y la declaratoria del empleo por abandono de cargo simultáneamente?

 

Es importante destacar que este Departamento en ejercicio de sus funciones contenidas en el Decreto 430 de 2016¹, realiza la interpretación general de las disposiciones legales relacionadas con el empleo público y la administración de personal; sin embargo, no le corresponde la valoración de los casos particulares, no funge como ente de control, y carece de competencia para decidir sobre las actuaciones de las entidades del Estado o de los servidores públicos.

 

Así las cosas, solo es dable realizar una interpretación general de las disposiciones legales relacionadas con la materia de su consulta. 

 

Por tanto, este Departamento Administrativo, en ejercicio de sus funciones, realiza la interpretación general de las disposiciones legales y, en consecuencia, no le corresponde la valoración de los casos particulares ni pronunciarse sobre la legalidad de las actuaciones internas de las entidades públicas.

 

Ahora bien, en cuanto al ausentismo laboral me permito manifestarle lo establecido en el código disciplinario Ley 1952 de 2019² sobre los deberes de los servidores públicos.

 

“ARTÍCULO 38. Deberes. Son deberes de todo servidor público:

 

(...)

 

12. Dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas, salvo las excepciones legales.

 

(...) 

 

26. Poner en conocimiento del superior los hechos que puedan perjudicar el funcionamiento de la administración y proponer las iniciativas que estime útiles para el mejoramiento del servicio".

 

Por su parte el Decreto 1083 de 2015³ establece lo siguiente sobre el abandono del cargo:

 

“ARTÍCULO 2.2.11.1.9 Abandono del cargo. El abandono del cargo se produce cuando un empleado público sin justa causa:

 

1. No reasume sus funciones al vencimiento de una licencia, permiso, vacaciones, comisión, o dentro de los treinta (30) días siguientes al vencimiento de la prestación del servicio militar.

 

2. Deje de concurrir al trabajo por tres (3) días consecutivos.

 

3. No concurra al trabajo antes de serle concedida autorización para separarse del servicio o en caso de renuncia antes de vencerse el plazo de que trata el presente decreto.

 

4. Se abstenga de prestar el servicio antes de que asuma el cargo quien ha de remplazarlo.

 

ARTÍCULO 2.2.11.1.10 Procedimiento para la declaratoria del empleo por abandono del cargo. Con sujeción al procedimiento administrativo regulado por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas que la modifiquen, adicionen o sustituyan, el jefe del organismo deberá establecer la ocurrencia o no de cualquiera de las conductas señaladas en el artículo anterior y las decisiones consecuentes”.

 

PARÁGRAFO. Si por el abandono del cargo se perjudicare el servicio, el empleado se hará acreedor a las sanciones disciplinarias, fiscales, civiles y penales que correspondan”.

 

A su vez, la Corte en Sentencia T-424 de 2010, Magistrado Ponente Dr. Juan Carlos Henao Pérez, señaló: 

 

“En suma, de conformidad con esta providencia de la Corte Constitucional, antes de expedir un acto administrativo de retiro del servicio por la causal de declaratoria de vacancia del empleo por abandono del mismo, el funcionario administrativo debe dar cumplimiento al procedimiento establecido en el primer inciso del artículo 35 del CCA. Es decir que, previo a la expedición del acto administrativo, se le debe comunicar al interesado la situación para que éste tenga la oportunidad de ser oído, de aportar pruebas y contradecir las que le sean adversas y, en ese orden de ideas, se adopte una decisión sobre la situación administrativa a la que el funcionario se enfrenta.”

 

Ahora bien, frente a la falta disciplinaria que lleva consigo el abandono del cargo, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B, consejero ponente: doctor: Jesús María Lemos Bustamante, del seis (6) de diciembre de dos mil siete (2007), expediente No. 150012331000199717363 01, dispuso:

 

“La jurisprudencia del Consejo de Estado venía sosteniendo que la vacancia del cargo por abandono era una de las formas autónomas establecidas en la ley para la cesación de funciones o retiro del servicio público, sin que para ello fuera necesario el adelantamiento de proceso disciplinario alguno.  Con posterioridad, la Sección Segunda, Subsección A, sostuvo que a partir de la expedición del Código Único Disciplinario (Ley 200 de 28 julio de 1995) “el abandono injustificado del cargo o del servicio” era considerado claramente por el legislador como una falta disciplinaria gravísima. Significaba, entonces, que las autoridades estarían en la obligación de adelantar un proceso disciplinario con el fin de garantizar el debido proceso y el derecho de audiencia y defensa, conforme a las leyes sustantivas y procesales preexistentes a la falta cometida, en los términos establecidos en los artículos 29 de la Constitución Política y 1 y siguientes de la Ley 200 de 1995. 

 

La Sala Plena de la Sección Segunda, con el fin de unificar la jurisprudencia, en sentencia de 22 de septiembre de 2005 recogió el anterior planteamiento jurisprudencial sobre la materia y precisó que si bien se trata de una misma circunstancia: el abandono injustificado del servicio, comporta efectos autónomos distintos cuando se trata de regular la función pública que cuando se trata de disciplinar a los funcionarios. En esa medida mal puede la causal de abandono del cargo sólo aplicarse previo un proceso disciplinario, pues frente a la administración pública es menester que el nominador cuente con esa herramienta para designar un funcionario en reemplazo del que abandonó sus tareas, para así lograr la continuidad de la prestación del servicio público, fin que no es otro al que apunta esta figura en la función pública. Bajo esta línea se tiene que, el abandono del cargo comporta efectos autónomos distintos en materia de función pública, que no derivan de la aplicación de un procedimiento disciplinario previo, en cuanto que el retiro definitivo del servicio puede producirse por la declaratoria de vacancia por abandono del cargo; esta  figura constituye una herramienta de la cual puede disponer la administración, para a su vez, designar el reemplazo del funcionario que de manera injustificada ha hecho dejación del cargo y así evitar traumatismos en la prestación del servicio. Para que la administración llegue a la conclusión de que el abandono del cargo se configura y profiera la correspondiente declaratoria de vacancia del cargo no se requiere adelantar un proceso disciplinario.  Basta, entonces, que se verifique el hecho del abandono para que se declare la vacante pues tal declaratoria es la consecuencia obligada del abandono del cargo.” (Subrayado fuera del texto original) 

 

De conformidad con lo expuesto, podemos concluir que el abandono del cargo se produce porque el servidor público sin justa causa no asiste a su trabajo durante tres días consecutivos, o porque no reasume sus funciones al término de una comisión, permiso, licencia o vacaciones, o deja de hacerlo antes de serle concedida autorización para separarse del servicio, situación que puede dar lugar a dos acciones independientes: 

 

La primera, como una acción o actuación administrativa que busca declarar la vacancia del empleo previo los procedimientos legales y respetando el debido proceso.

 

La segunda, un proceso disciplinario el cual puede adelantarse posterior o paralelamente con la acción administrativa anteriormente señalada, el cual pretende salvaguardar la estabilidad y regularidad de la función pública, mediante el correcto funcionamiento y la adecuada prestación de los servicios, así las cosas, la falta disciplinaria se estructura cuando se presenta abandono injustificado del cargo.

 

Es necesario precisar que a pesar de que la declaratoria de vacancia como procedimiento administrativo y la sanción disciplinaria resultante de un proceso disciplinario tienen origen en un mismo hecho, su naturaleza y efectos son distintos, ya que la primera de ellas, es de carácter administrativo, proferida por la autoridad nominadora sobre una  situación administrativa presentada, mientras que la segunda es la decisión emitida por quien tiene la competencia para ejercer el poder disciplinario.

 

En cuanto a sus interrogantes me permito citarlos nuevamente uno a uno para un mejor desarrollo y entendido de los mismos:

 

1. Frente a la situación fáctica y jurídica planteada, ¿es procedente adelantar el procedimiento para la declaratoria del empleo por abandono de cargo de acuerdo a lo estipulado en el artículo 2.2.11.1.10 del Decreto 1083 de 2015?

 

Se reitera que, podemos concluir que el abandono del cargo se produce porque el servidor público sin justa causa no asiste a su trabajo durante tres días consecutivos, o porque no reasume sus funciones al término de una comisión, permiso, licencia o vacaciones, o deja de hacerlo antes de serle concedida autorización para separarse del servicio.

 

2. ¿La situación médica de la funcionaria constituye una causal para no adelantar el procedimiento para la declaratoria del empleo por abandono de cargo aun cuando la funcionaria nunca ha allegado a la Subred recomendaciones médicas por parte de su médico especialista?

 

No, ya que previo a la expedición del acto administrativo, se le debe comunicar al interesado la situación para que éste tenga la oportunidad de ser oído, de aportar pruebas

y contradecir las que le sean adversas y, en ese orden de ideas, se adopte una decisión sobre la situación administrativa a la que el funcionario se enfrenta.

 

3. ¿El acto administrativo que declara el abandono de cargo debe contener dentro de su motivación alguna explicación frente a la situación médica de la funcionaria?

 

Se reitera lo expuesto anteriormente.

 

4. ¿Para la declaratoria del empleo por abandono de cargo de la funcionaria debe solicitarse autorización del Ministerio del trabajo considerando que la misma, aduce padecer una enfermedad psiquiátrica pero no ha allegado incapacidades y/o recomendaciones médicas?

 

No será necesario solicitarse la autorización por parte del ministerio del trabajo, simplemente deberá hacerse el paso a paso de conformidad con las normas que regulan tal situación.

 

5. ¿Es procedente realizar el proceso administrativo de descuento de días no laborados y la declaratoria del empleo por abandono de cargo simultáneamente?

 

En criterio de esta dirección jurídica es procedente los descuentos por los días no laborados en los cuales no se aportó incapacidades.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo  podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

 

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó: Jorge González

Revisó: Maia Borja

Aprobó: Armando López.

 

NOTAS DE PIE DE PAGINA

 

1. “Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública”.
2. “Por medio de la cual se expide el código general disciplinario se derogan la ley 734 de 2002 y algunas disposiciones de la ley 1474 de 2011, relacionadas con el derecho disciplinario”.
3. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”.