*20246000206111*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

 

Radicado No.: 20246000206111

 

 

Fecha: 11/04/2024 10:37:00 a.m.

Bogotá D.C.

 

 

 

 

REFERENCIA: EMPLEO. PROVISIÓN, SITUACIONES ADMINISTRATIVAS. ENCARGO, COMISIÓN – RADICADO: 20249000182132 del 27 de febrero de 2024.

 

 

 

Acuso recibo de su comunicación, a través de la cual consulta: “Tenemos en la administración municipal un empleo nuevo creado en la planta de personal bajo la denominación Profesional Especializado código 222 grado 04 perteneciente a la oficina Asesora de control interno de juzgamiento, el cual no ha sido provisto mediante concurso de méritos. ¿Esta vacancia se constituye como definitiva o temporal?

 

Además, dicho cargo fue provisto de manera transitoria bajo la figura de encargo y actualmente lo ocupa un empleado de carrera cuyo empleo del cual es titular es el de Inspector de Policía Urbano Grado 2, quien además solicito comisión para desempeñar un empleo de periodo fijo (Personero Municipal) 

 

Se requiere concepto para dilucidar si una vez termine la comisión, el empleado de carrera debe regresar al cargo donde se encuentra encargado como Profesional Especializado código 222 grado 04 perteneciente a la oficina Asesora de control interno de juzgamiento o al empleo del cual es titular como Inspector de Policía Urbano Grado 2”

 

Sobre el particular me permito manifestarle lo siguiente:

 

En primer lugar, se considera pertinente indicar que respecto de la forma de acceder a un empleo público considerado de carrera administrativa, la Constitución Política establece:

  

ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

 

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

 

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

 

(...)

 

(Subrayado nuestro).

 

De la misma manera, la Ley 909 de 2004¹, al desarrollar el artículo 125 de la Constitución Política y reglamentar el procedimiento para la provisión de los empleos de carrera establece:

 

ARTÍCULO 23. Clases de nombramientos. Los nombramientos serán ordinarios, en período de prueba o en ascenso, sin perjuicio de lo que dispongan las normas sobre las carreras especiales.

 

Los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y el procedimiento establecido en esta ley.

 

Los empleos de carrera administrativa se proveerán en período de prueba o en ascenso con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, según lo establecido en el Título V de esta ley.  (Subrayado fuera de texto)

 

“ARTÍCULO 24. Encargo. Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 1960 de 2019. El artículo 24 de la Ley 909 de 2004, quedará así:

 

ARTÍCULO 24. Encargo. Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados en estos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño es sobresaliente.

 

En el evento en que no haya empleados de carrera con evaluación sobresaliente, el encargo deberá recaer en quienes tengan las más altas calificaciones descendiendo del nivel sobresaliente al satisfactorio, de conformidad con el sistema de evaluación que estén aplicando las entidades. Adicionalmente el empleado a cumplir el encargo deberá reunir las condiciones y requisitos previstos en la ley.

 

El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el cargo inmediatamente inferior de la planta de personal de la entidad.

 

Los cargos de libre nombramiento y remoción, en caso de vacancia temporal o definitiva, podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño

 

En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, prorrogable por tres (3) meses más, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva.

 

(...)

 

ARTÍCULO 27. Carrera Administrativa. La carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer; estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público. Para alcanzar este objetivo, el ingreso y la permanencia en los empleos de carrera administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito, mediante procesos de selección en los que se garantice la transparencia y la objetividad, sin discriminación alguna . (Subrayado nuestro)

 

(...)

 

ARTÍCULO 29. Concursos. Los concursos para el ingreso y el ascenso a los empleos públicos de carrera administrativa serán abiertos para todas las personas que acrediten los requisitos exigidos para su desempeño

 

Por su parte, el Decreto 1083 de 2015², estableció las formas de provisión de empleo para vacancias definitivas, de la siguiente manera:

 

 

“ARTÍCULO 2.2.5.2.1 Vacancia definitiva. El empleo queda vacante definitivamente, en los siguientes casos:

 

1. Por renuncia regularmente aceptada.

 

2. Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción.

 

3. Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa.

 

4. Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento provisional.

 

5. Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario.

 

6. Por revocatoria del nombramiento.

 

7. Por invalidez absoluta.

 

8. Por estar gozando de pensión.

 

9. Por edad de retiro forzoso.

 

10. Por traslado.

 

11. Por declaratoria de nulidad del nombramiento por decisión judicial o en los casos en que la vacancia se ordene judicialmente.

 

12. Por declaratoria de abandono del empleo.

 

13. Por muerte.

 

14. Por terminación del período para el cual fue nombrado.

 

15. Las demás que determinen la Constitución Política y las leyes”.

 

ARTÍCULO 2.2.5.3.1 Provisión de las vacancias definitivas. Las vacantes definitivas en empleos de libre nombramiento y remoción serán provistas mediante nombramiento ordinario o mediante encargo, previo cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del cargo.

 

Las vacantes definitivas en empleos de carrera se proveerán en periodo de prueba o en ascenso, con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, de conformidad con lo establecido en la Ley 909 de 2004 o en las disposiciones que regulen los sistemas específicos de carrera, según corresponda.

 

Mientras se surte el proceso de selección, el empleo de carrera vacante de manera definitiva podrá proveerse transitoriamente a través de las figuras del encargo o del nombramiento provisional, en los términos señalados en la Ley 909 de 2004 y en el Decreto Ley 760 de 2005 o en las disposiciones que regulen los sistemas específicos de carrera.

 

(...) 

 

(Subrayas y negrilla fuera del texto)

 

De acuerdo con los anteriores artículos es viable concluir que, los cargos de carrera administrativa deben proveerse de manera definitiva haciendo uso de la lista de elegibles que se conformen tras adelantar una oferta pública de empleos de carrera o concursos abiertos, es decir que, una vez creado el cargo mientras se surte el proceso de selección, el empleo se considera vacante de forma definitiva y podrá proveerse por encargo o nombramiento en provisionalidad de acuerdo con las normas que rigen la materia.

 

De otra parte, tenemos que, la Ley 909 de 2004³ frente a la Comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o de período, establece lo siguiente:

 

“Artículo 26. Comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o de período. Los empleados de carrera con evaluación del desempeño sobresaliente, tendrán derecho a que se les otorgue comisión hasta por el término de tres (3) años, en períodos continuos o discontinuos, pudiendo ser prorrogado por un término igual, para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o por el término correspondiente cuando se trate de empleos de período, para los cuales hubieren sido nombrados o elegidos en la misma entidad a la cual se encuentran vinculados o en otra. En todo caso, la comisión o la suma de ellas no podrá ser superior a seis (6) años, so pena de ser desvinculado del cargo de carrera administrativa en forma automática.

 

Finalizado el término por el cual se otorgó la comisión, el de su prórroga o cuando el empleado renuncie al cargo de libre nombramiento y remoción o sea retirado del mismo antes del vencimiento del término de la comisión, deberá asumir el empleo respecto del cual ostenta derechos de carrera. De no cumplirse lo anterior, la entidad declarará la vacancia de este y lo proveerá en forma definitiva. De estas novedades se informará a la Comisión Nacional del Servicio Civil.

 

En estos mismos términos podrá otorgarse comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o de período a los empleados de carrera que obtengan evaluación del desempeño satisfactoria.”

 

Por su parte, el Decreto 1083 de 2015⁴, señala lo siguiente:

 

“Artículo 2.2.5.10.29 Comisión para desempeñar empleo de libre nombramiento y remoción. Cuando un empleado de carrera con evaluación del desempeño sobresaliente sea nombrado en un cargo de libre nombramiento y remoción o de período, tendrá derecho a que el jefe de la entidad a la cual esté vinculado le otorgue, mediante acto administrativo motivado, la respectiva comisión para el ejercicio del empleo con el fin de preservarle los derechos inherentes a la carrera.

 

En el acto administrativo mediante el cual se confiera la comisión, deberá señalarse el término de la misma a cuyo vencimiento el empleado debe reintegrarse al cargo de carrera o presentar renuncia a éste. De no cumplirse lo anterior, el jefe de la entidad declarará la vacancia del empleo y procederá a proveerlo en forma definitiva, teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el presente Decreto.

 

Es facultativo del jefe de la entidad otorgar comisión a empleados de carrera para ejercer empleos de libre nombramiento y remoción o de período cuando su última calificación de servicios haya sido satisfactoria sin alcanzar el nivel sobresaliente.

 

Igualmente, es facultativo del jefe de la entidad otorgar prórroga de la comisión concedida a empleados de carrera para ejercer empleos de libre nombramiento y remoción o de período.

 

Cuando la comisión y sus prórrogas para ejercer empleos de libre nombramiento y remoción o de período se otorguen para ocupar el mismo empleo, la suma de éstas no podrá superar los seis (6) años, so pena de que el empleado sea desvinculado del cargo de carrera administrativa en forma automática.

 

El jefe de la unidad de personal o quien haga sus veces informará sobre éstas novedades a la Comisión Nacional del Servicio Civil.” (Negrilla y subrayado nuestro fuera del texto original).

 

Del mismo modo, el Decreto ibídem dispone: 

 

“ARTÍCULO 2.2.5.3.4 Terminación de encargo y nombramiento provisional. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados”.

 

Por otro lado, debe tenerse en cuenta que el Criterio Unificado sobre provisión de empleos públicos mediante encargo y comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o de período, emitido por la Comisión Nacional del Servicio Civil el 13 de agosto de 2019, establece:

 

“10. ¿Es posible terminar un encargo?

 

La situación administrativa de encargo, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 1 de la Ley 1960 de 2019, modificatorio del Artículo 24 de la Ley 909 de 2004, no contempla término definido, en la medida que la modificación normativa eliminó la expresión "El término de esta situación no podrá ser superior a seis (6) meses."

 

No obstante, el nominador a través de resolución motivada, podrá dar por terminado el encargo, entre otras, por siguientes razones:

 

• Por determinarse procedente la provisión definitiva del empleo, conforme a lo dispuesto en el Artículo 2.2.5.3.2 del Decreto 1083 de 2015 (Ordenes de provisión definitiva, el cual incluye el nombramiento en periodo de prueba con la lista de elegibles resultante de un proceso de selección por mérito).

 

• Imposición de sanciones disciplinarias consistentes en suspensión o destitución del encargado.

 

• La calificación definitiva no satisfactoria en la Evaluación del Desempeño Laboral del encargado.

 

• La renuncia del empleado al encargo.

 

• La pérdida de derechos de carrera del encargado.

 

• Cuando el servidor de carrera encargado tome posesión para el ejercicio de otro empleo.” (Destacado nuestro)

 

De acuerdo con las normas transcritas, la comisión para desempeñar cargos de libre nombramiento y remoción tiene como beneficiarios únicamente a los empleados de carrera administrativa, para efectos de que los mismos conserven sus derechos de carrera en el empleo del cual son titulares, por el tiempo en que se desempeñan en un empleo de libre nombramiento y remoción o de período para el cual hayan sido nombrados.

 

En consecuencia, los empleados de carrera administrativa tendrán el derecho a solicitar comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción en la misma o en, otra entidad mediante acto administrativo motivado.

 

En ese orden de ideas, resulta viable terminar un encargo cuando el servidor de carrera encargado tome posesión para el ejercicio de otro empleo, de manera que, para el caso concreto, una vez terminada la situación administrativa que le permitió ocupar el empleo, deberá retomar el empleo del cual es titular y sobre el cual posee los derechos de carrera administrativa.

 

Finalmente, es importante resaltar que el empleo en vacancia temporal o definitiva, por necesidades del servicio se puede proveer mediante nombramiento provisional o encargo.

 

De acuerdo con lo señalado, nos permitimos transcribir sus interrogantes para darles respuesta en el mismo orden de presentación, así:

1. Tenemos en la administración municipal un empleo nuevo creado en la planta de personal bajo la denominación Profesional Especializado código 222 grado 04 perteneciente a la oficina Asesora de control interno de juzgamiento, el cual no ha sido provisto mediante concurso de méritos. ¿Esta vacancia se constituye como definitiva o temporal?

 

 

En caso de no hacerse la provisión del cargo mediante concurso de méritos y tratarse de un empleo de carrera administrativa se considera que, el mismo se encuentra en vacancia definitiva.

De otra parte, si estamos en presencia de un empleo de libre nombramiento y remoción, el mismo se encontrará en vacancia definitiva, mientras no se haya provisto mediante un nombramiento ordinario.

2. Además, dicho cargo fue provisto de manera transitoria bajo la figura de encargo y actualmente lo ocupa un empleado de carrera cuyo empleo del cual es titular es el de Inspector de Policía Urbano Grado 2, quien además solicito comisión para desempeñar un empleo de periodo fijo (Personero Municipal), se requiere concepto para dilucidar si una vez termine la comisión, el empleado de carrera debe regresar al cargo donde se encuentra encargado como Profesional Especializado código 222 grado 04 perteneciente a la oficina Asesora de control interno de juzgamiento o al empleo del cual es titular como Inspector de Policía Urbano Grado 2”

 

 

En los términos de la norma, en el acto administrativo mediante el cual se confiera la comisión, deberá señalarse el término de la misma a cuyo vencimiento el empleado debe reintegrarse al cargo de carrera o presentar renuncia a éste. De no cumplirse lo anterior, el jefe de la entidad declarará la vacancia del empleo y procederá a proveerlo en forma definitiva, teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el Decreto 1083 de 2015.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo  podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico 

Proyectó: Jorge González

Revisó: Maia Borja

Aprobó: Armando López.

 

NOTAS DE PIE DE PAGINA

1. Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones
2. Reglamentario Único para el Sector Función Pública.
3. Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.
4. Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.