*20246000208701*

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Radicado No.: 20246000208701

Fecha: 12/04/2024 08:31:30 a.m.

Bogotá D.C.

 

 

REF: EMPLEO. Provisionalidad. Concurso. Lista de elegibles. RAD. 20249000216992 del 06 de marzo de 2024.

 

 

En atención a su comunicación de la referencia, mediante la cual consulta sobre la provisión de cargos mediante concurso, me permito informarle lo siguiente.

 

 

En primer lugar, es necesario indicarle que de acuerdo con lo establecido en el Decreto 430 de 2016¹, este Departamento Administrativo tiene como objeto el fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la gestión pública y el servicio al ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación.

 

 

En ese sentido, la resolución de los casos particulares corresponderá a la autoridad empleadora y nominadora, en cuanto es la instancia que conoce de manera cierta y documentada la situación particular de su personal. Por tanto, este Departamento Administrativo, en ejercicio de sus funciones, realiza la interpretación general de las disposiciones legales y en consecuencia, no le corresponde la valoración de los casos particulares; no obstante, a modo de información general respecto de la situación por usted planteada, le informo lo siguiente:

 

 

Sea lo primero señalar, que, sobre el uso de las listas de elegibles, la Ley 1960 de 2019, “Por el cual se modifican la Ley 909 de 2004, el Decreto Ley 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones”, consagra:

 

“ARTÍCULO 6. El numeral 4 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, quedará así:

“ARTÍCULO 31. El proceso de selección comprende:

 

 

(...)

 

 

4 Con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada por delegación de aquella elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años. Con esta y en estricto orden de méritos se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria de concurso en la misma Entidad.

 

 

ARTÍCULO 7. La presente Ley rige a partir de su publicación, modifica en lo pertinente la Ley 909 de 2004 y el Decreto-Ley 1567 de 1998, y deroga las demás disposiciones que le sean contrarias” (Subrayado y resaltado fuera de texto).

 

Conforme a lo estipulado en la norma transcrita, con la modificación que realiza la ley 1960 de 2019, al numeral 4 del artículo 31 de la ley 909 de 2004², la lista de elegibles obtenida en un concurso, se podrá utilizar en estricto orden de mérito, para proveer las vacantes para las cuales se efectuó dicho concurso, como también para vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria del concurso en la misma entidad, siempre y cuando la convocatoria se inicie en vigencia de la Ley 1960 de 2019, esto es, 27 de junio de 2019.

 

 

En este sentido, la Comisión Nacional del Servicio Civil, órgano autónomo e independiente del más alto nivel en la estructura del Estado Colombiano, responsable de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos, excepción hecha de las que tengan carácter especial, señaló inicialmente en su Criterio Unificado “Lista de elegibles en el contexto de la Ley 1960 del 27 de junio de 2019, emitida el 1° de agosto de 2019, que los procesos de selección cuyos acuerdos de convocatoria fueron aprobados con posterioridad a la Ley 1960, eran gobernados por esta norma y las listas de elegibles podían ser utilizadas únicamente a las expedidas para los procesos de selección aprobados con posterioridad al 27 de junio de 2019”

 

 

Posteriormente, la CNSC dejó sin efectos esta interpretación, mediante el Criterio Unificado “Lista de elegibles en el contexto de la Ley 1960 del 27 de junio de 2019, emitida el 20 de enero de 2020”, vigente al presente momento, en el que indica lo siguiente:

 

 

“De conformidad con lo expuesto, las listas de elegibles conformadas por la CNSC y aquellas que sean expedidas en el marco de los procesos de selección aprobados con anterioridad al 27 de junio de 2019, deberán usarse durante su vigencia para proveer las vacantes de los empleos que integraron la Oferta Pública de Empleos de Carrera – OPEC- de la respectiva convocatoria y para  cubrir nuevas vacantes que se generen con posterioridad y que correspondan a los “mismos empleos”; entiéndase, con igual denominación, código, grado, asignación básica mensual, propósito, funciones, ubicación geográfica y mismo grupo de aspirantes; criterios con los que en el proceso de selección se identifica el empleo con un número de OPEC.

 

 

(...)

 

..., el nuevo régimen aplicables a las listas de elegibles conformadas por la CNSC en el marco de los procesos de selección aprobados con posterioridad al 27 de junio de 2019, deberán usarse durante su vigencia para proveer las vacantes de los empleos que integraron la Oferta Pública de Empleos de Carrera –OPEC- de la respectiva convocatoria y para cubrir nuevas vacantes de los “mismos empleos” o vacantes en cargos de empleos equivalentes”. (Subrayado y resaltado fuera de texto).

 

Así mismo y sobre el concepto “mismo empleo”, en sesión de Sala Plena del 6 de agosto de 2020, la CNSC indicó lo siguiente:

 

 

“De conformidad con lo expuesto, las listas de elegibles conformadas por la CNSC y aquellas que sean expedidas en el marco de los procesos de selección aprobados con anterioridad al 27 de junio de 2019, deberán usarse durante su vigencia para proveer las vacantes de los empleos que integraron la Oferta Pública de Empleos de Carrera -OPEC- de la respectiva Convocatoria y para cubrir nuevas vacantes que se generen con posterioridad y que correspondan a los “mismos empleos”; entiéndase, con igual denominación, código, grado, asignación básica mensual, propósito, funciones, mismos requisitos de estudio y experiencia reportados en la OPEC, ubicación geográfica y mismo grupo de aspirantes; criterios con los que en el proceso de selección se identifica el empleo con un número de OPEC.” (Subrayado y resaltado fuera de texto).

 

 

Posteriormente, el día 22 de septiembre de 2020, la Sala Plena de Ia CNSC, aprobó el Criterio Unificado “Uso de listas de elegibles para empleos equivalentes” en los siguientes términos:

 

 

“Para efecto del uso de listas se define a continuación los conceptos de “mismo empleo” y “empleo equivalente”:

 

 

MISMO EMPLEO.

 

 

Se entenderá por “mismos empleos”, los empleos con igual denominación, código, grado, asignación básica mensual, propósito, funciones, mismos requisitos de estudio y experiencia reportados en la OPEC, ubicación geográfica y mismo grupo de aspirantes; criterios con los que en el proceso de selección se identifica el empleo con un número de OPEC.

 

 

EMPLEO EQUIVALENTE.

 

 

Se entenderá por empleos equivalentes aquellos que pertenezcan al mismo nivel jerárquico, tengan grado salarial igual, posean el mismo requisito de experiencia, sean iguales o similares en cuanto al propósito principal o funciones, requisitos de estudios y competencias comportamentales y mismo grupo de referencia de los empleos de las listas de elegibles (...)”

 

De igual manera, mediante sentencia de Tutela T-340-20 del 21 de agosto de 2021, con ponencia del Doctor Luis Guillermo Guerrero Pérez, sobre el alcance de la Ley 1960 de 2019, la Corte Constitucional indicó:

 

 

“Para el caso de la modificación introducida al artículo 31 de la Ley 909 de 2004 por la Ley 1960 de 2019, se tiene que la situación de hecho respecto de la cual cabe hacer el análisis para determinar si hay o no una situación jurídica consolidada es la inclusión en la lista de elegibles. De esta forma, deberá diferenciarse, por un lado, la situación de quienes ocuparon los lugares equivalentes al número de vacantes convocadas y que, en virtud de ello tienen derecho a ser nombrados en los cargos convocados y, por el otro, la situación de aquellas personas que, estando en la lista de elegibles, su lugar en ellas excedía el número de plazas convocadas.

 

 

Como fue planteado en el capítulo anterior, la consolidación del derecho de quienes conforman una lista de elegibles “se encuentra indisolublemente determinado por el lugar que se ocupó dentro de la lista y el número de plazas o vacantes a proveer”. Así las cosas, las personas que ocuparon los lugares equivalentes al número de vacantes convocadas tienen un derecho subjetivo y adquirido a ser nombrados en período de prueba en el cargo para el cual concursaron, de suerte que respecto de ellos existe una situación jurídica consolidada que impide la aplicación de una nueva ley que afecte o altere dicha condición. Sin embargo, no ocurre lo mismo respecto de quienes ocuparon un lugar en la lista que excedía el número de vacantes a proveer, por cuanto estos aspirantes únicamente tienen una expectativa de ser nombrados, cuando quiera que, quienes los antecedan en la lista, se encuentren en alguna de las causales de retiro contenidas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004.

 

 

Para la Sala, el cambio normativo surgido con ocasión de la expedición de la Ley 1960 de 2019, regula la situación jurídica no consolidada de las personas que ocupaban un lugar en una lista de elegibles vigente que excedía el número de vacantes ofertadas, por lo que las entidades u organismos que llevaron a cabo los concursos deberán hacer uso de estas, en estricto orden de méritos, para cubrir las vacantes definitivas en los términos expuestos en la referida ley. Lo anterior no implica que automáticamente se cree el derecho de quienes hacen parte de una lista de elegibles a ser nombrados, pues el ICBF y la CNSC deberán verificar, entre otras, que se den los supuestos que permiten el uso de una determinada lista de elegibles, esto es, el número de vacantes a proveer y el lugar ocupado en ella, además de que la entidad nominadora deberá adelantar los trámites administrativos, presupuestales y financieros a que haya lugar para su uso.

 

 

Por último, se aclara que en este caso no se está haciendo una aplicación retroactiva de la norma respecto de los potenciales aspirantes que podrían presentarse a los concursos públicos de méritos para acceder a los cargos que ahora serán provistos con las listas de elegibles vigentes en aplicación de la nueva ley. En efecto, tanto la situación de quienes tienen derechos adquiridos como de quienes aún no han consolidado derecho alguno, están reservadas para las personas que conformaron las listas de elegibles vigentes al momento de expedición de la ley, de manera que el resto de la sociedad está sujeta a los cambios que pueda introducir la ley en cualquier tiempo, por cuanto, en esas personas indeterminadas no existe una situación jurídica consolidada ni en curso.

 

 

3.6.4. Respecto de la aplicación de la Ley 1960 de 2019 para del uso de las listas de elegibles expedidas con anterioridad al 27 de junio del año en cita, la Comisión Nacional del Servicio Civil expidió un criterio unificado el 1° de agosto de 2019, en el que, de manera enfática, estableció que la modificación establecida en dicha ley únicamente sería aplicable a los acuerdos de convocatoria aprobados después de su entrada en vigencia. No obstante, posteriormente, el pasado 20 de enero, la misma Comisión dejó sin efectos el primer criterio y estableció que “las listas de elegibles conformadas por la CNSC y aquellas que sean expedidas el marco de los procesos de selección aprobados con anterioridad al 27 de junio de 2019, deberán usarse durante su vigencia para proveer las vacantes de los empleos que integraron la Oferta Pública de Empleos de Carrera –OPEC– de la respectiva convocatoria y para cubrir nuevas vacantes que se generen con posterioridad y que correspondan a los "mismos empleos", entiéndase con igual denominación código, grado, asignación básica mensual, propósitos, funciones, ubicación geográfica y mismo grupo de aspirantes; criterios con los que en el proceso de selección se identifica el empleo con un número de OPEC.”.

 

 

3.6.5. En conclusión, con el cambio normativo surgido con ocasión de la expedición de la mencionada ley respecto del uso de la lista de elegibles, hay lugar a su aplicación retrospectiva, por lo que el precedente de la Corte que limitaba, con base en la normativa vigente en ese momento, el uso de las listas de elegibles a las vacantes ofertadas en la convocatoria, ya no se encuentra vigente, por el cambio normativo producido. De manera que, para el caso de las personas que ocupan un lugar en una lista, pero no fueron nombradas por cuanto su posición excedía el número de vacantes convocadas, es posible aplicar la regla contenida en la Ley 1960 de 2019, siempre que, para el caso concreto, se den los supuestos que habilitan el nombramiento de una persona que integra una lista de elegibles y ésta todavía se encuentre vigente” (subrayado y resaltado fuera de texto).

 

Ahora bien, es preciso señalar, que si bien los fallos de Tutela producen efectos interpartes, los argumentos expuestos por la Corte en sus considerandos, pueden ser fuente de interpretación de las decisiones, para otras situaciones que presenten las mismas condiciones. Sin embargo, no debe perderse de vista, que el fallo hace referencia a la nueva doctrina adoptada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, en cuanto a los lineamientos contenidos en las respectivas Circulares o Acuerdos emitidos por este ente estatal, los cuales son de obligatorio cumplimiento.

 

 

Sobre el particular, la Corte Constitucional, en su Sentencia C-542 del 24 de mayo de 2005, con ponencia del Magistrado Humberto Antonio Sierra Porto, en referencia con la obligatoriedad de los conceptos emitidos por las entidades públicas, manifestó lo siguiente:

 

 

“Aquí la Corte se pronunció sobre la distinción entre acto administrativo y una variedad de actos que expresan un juicio, deseo o querer de la administración pero no llegan a ostentar ni los alcances ni los efectos de un acto administrativo. El acto administrativo representa el modo de actuar ordinario de la administración y se exterioriza por medio de declaraciones unilaterales o bien orientadas a crear situaciones jurídicas generales, objetivas y abstractas o bien orientadas a crear situaciones concretas que reconocen derechos o imponen obligaciones a los administrados. Los conceptos no configuran, en principio, decisiones administrativas pues no se orientan a afectar la esfera jurídica de los administrados, esto es, no generan deberes u obligaciones ni otorgan derechos. En el evento que el concepto se emita a solicitud de un interesado, éste tiene la opción de acogerlo o no acogerlo.

 

 

A reglón seguido, la Corte marcó otra distinción que tiene que ver con el eventual carácter auto regulador de la actividad administrativa. Cuando el concepto emitido por la Administración se relaciona con tal actividad auto reguladora, entonces, dice la Corte, "se impone su exigencia a terceros." En esta línea de argumentación, tales conceptos bien podrían considerarse como actos administrativos con los efectos jurídicos que todo acto administrativo trae consigo. Este acto administrativo según la Corte, ostentaría una naturaleza "igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio".

 

 

La Corte puso énfasis en que este modo de argumentar coincide plenamente con la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado y subraya, por lo demás, que tales actos adquieren la categoría que le es propia a los actos reglamentarios "aunque de rango inferior a los que expide el Presidente de la República (artículo 189 (11))."

 

 

(...)

 

 

En este orden de cosas, la Corte Constitucional realiza una distinción y sienta algunas pautas. Confirma, de acuerdo con la interpretación que de lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 25 del Código Contenciosos Administrativo ofrece también el Consejo de Estado, el carácter no obligatorio de las peticiones de consulta. Los conceptos no contienen, en principio, decisiones de la administración y no pueden considerarse, por consiguiente, actos administrativos. La Corte acepta la posibilidad de que en ciertos casos excepcionales los conceptos emitidos hacia el interior de la administración puedan ser vinculantes. (Sentencia de la Corte Constitucional C-487 de 1996 M. P. Antonio Barrera Carbonell).” (Se subraya).

 

 

Ahora bien, la citada sentencia C-487 de 1996, emitida por la misma Corporación y que retoma el pronunciamiento anterior, indica lo siguiente:

 

 

“Los conceptos, como se vio antes, no constituyen, en principio, una decisión administrativa, es decir, una declaración que afecte la esfera jurídica de los administrados, en el sentido de que se les imponga mediante ellos deberes u obligaciones o se les otorguen derechos.

 

 

Cuando el concepto se produce a instancia de un interesado, éste queda en libertad de acogerlo o no y, en principio, su emisión no compromete la responsabilidad de las entidades públicas, que los expiden, ni las obliga a su cumplimiento o ejecución. Por consiguiente, de la circunstancia de que el administrado no se someta a sus formulaciones no puede ser objeto de consecuencias negativas en su contra, diferentes a las que podrían originarse del contenido de las normas jurídicas sobre cuyo entendimiento o alcance se pronuncia el concepto. No obstante, cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja. En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio.” (Subrayado y resaltado fuera de texto).

 

Tal es el caso de la Comisión Nacional del Servicio Civil, ente regulador y de vigilancia de la carrera administrativa general y de sistemas específicos, pues la entidad, al emitir los lineamientos para el uso de las listas de elegibles, obliga a las entidades públicas a seguir las indicaciones, para el caso concreto, en el Criterio Unificado “Uso de listas de elegibles para empleos equivalentes” emitido el 22 de septiembre de 2020, el cual dispuso:

 

“Empleo equivalente:

 

 

Con relación al uso de las listas para empleos equivalentes, la Comisión Nacional del Servicio Civil emitió el Criterio Unificado “Uso de listas de elegibles para empleos equivalentes” del 22 de septiembre de 2020 el cual define a los empleos equivalentes “como aquellos que pertenezcan al mismo nivel jerárquico, tengan grado salarial igual, posean el mismo requisito de experiencia, sean iguales o similares en cuanto al propósito principal o funciones, requisitos de estudios y competencias comportamentales y mismo grupo de referencia de los empleos de las listas de elegibles.”

 

 

En ese sentido, se reitera que para la provisión definitiva de empleos equivalentes únicamente aplicarán aquellas listas de elegibles conformadas en el marco de los procesos de selección aprobados con posterioridad al 27 de junio de 2019.

 

 

En caso de que las entidades cuenten con vacantes que sean equivalentes a los empleos ofertados y que su proceso de selección haya sido aprobado con posterioridad al 27 de junio de 2019, deberán solicitar autorización de uso de las listas a la CNSC, a través de la Ventanilla Única en www.cnsc.gov.co , para que se emita un concepto técnico respecto a la viabilidad sobre el uso.

 

 

Para autorizar el uso de las listas de elegibles, es deber de la entidad reportar correctamente y radicar todos los Actos Administrativos emitidos en lo relativo a la provisión de las vacantes ofertadas, conforme a las directrices impartidas en la Circular Externa 008 de 2021. Una vez las novedades contenidas en los documentos registrados sean aprobadas por parte de la CNSC, el sistema habilitará al siguiente elegible en posición meritoria para que el Jefe de la Unidad de Personal, o quien haga sus veces, realice el correspondiente trámite de nombramiento en periodo de prueba y demás orientados a la provisión definitiva.

 

Vale la pena indicar que las entidades habrán de ajustarse a lo dispuesto en la Ley 909 de 2004, Decreto 1083 de 2015, Acuerdo 0165 de 2020 modificado por el Acuerdo 013 de 2021 y demás criterios y circulares emitidas relacionadas con el uso de las listas de elegibles”³

 

Así las cosas, de los textos legales, las directrices impartidas por la CNSC, y respecto al alcance del artículo 6° de la Ley 1960 de 2019, se pueden extractar las siguientes premisas:

 

-De conformidad con el artículo 31 de la Ley 909 de 2004, la lista de elegibles se debe utilizar en estricto orden de mérito para proveer las vacantes para las cuales se efectuó el concurso de mérito.

 

 

-Las listas de elegibles conformadas por la CNSC y aquellas que sean expedidas en el marco de los procesos de selección, podrán usarse durante su vigencia para proveer las vacantes de los empleos que integren la Oferta Pública de Empleos de Carrera – OPEC- de la respectiva convocatoria y para cubrir nuevas vacantes que se generen con posterioridad y que correspondan a los “mismos empleos” o sus equivalentes.

 

 

Se entenderá por “mismos empleos”, los empleos con igual denominación, código, grado, asignación básica mensual, propósito, funciones, mismos requisitos de estudio y experiencia reportados en la OPEC, ubicación geográfica y mismo grupo de aspirantes; criterios con los que en el proceso de selección se identifica el empleo con un número de OPEC. Por empleos equivalentes, los que pertenezcan al mismo nivel jerárquico, tengan grado salarial igual, posean el mismo requisito de experiencia, sean iguales o similares en cuanto al propósito principal o funciones, requisitos de estudios y competencias comportamentales y mismo grupo de referencia de los empleos de las listas de elegibles.

 

De esta manera, conforme a la normativa y jurisprudencia citadas y respondiendo a su consulta, encontramos que el cambio normativo surgido con ocasión de la expedición de la Ley 1960 de 2019, regula la situación jurídica no consolidada de las personas que ocupan un lugar en la lista de elegibles vigente y que exceden el número de vacantes ofertadas; por lo que las entidades u organismos que lleven a cabo los respectivos concursos, deberán hacer uso de estas en estricto orden de méritos, para cubrir las vacantes definitivas en los términos expuestos en la referida ley; no implicando lo anterior, que automáticamente se cree el derecho de quienes hacen parte de una lista de elegibles a ser nombrados.

 

 

Así las cosas, la lista de elegibles, que tendrá vigencia de (2) años, podrán ser usadas para cubrir nuevas vacantes que se generen con posterioridad al proceso de selección, con las personas que ocupen un lugar en dichas listas y que excedan el número de vacantes ofertadas, siempre y cuando sea para proveer en los "mismos empleos” o en sus “equivalentes”, de acuerdo con la definición de la Comisión Nacional del Servicio Civil.

 

 

Si requiere profundizar en otro tema en particular relacionado con las políticas de empleo público y directrices para integración de los planes institucionales y estratégicos al servicio de la Administración Pública, le invitamos a visitar nuestro Gestor Normativo en el siguiente vínculo de la internet http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo , donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Técnica.

 

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

 

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyecto: Alessandro Saavedra Rincón.

Revisó.Maia Borja.

 

NOTAS DE PIE DE PAGINA

 

1. Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública 
2. Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones
3. https://www.cnsc.gov.co/como-se-hace-uso-de-las-listas-de-elegibles-0