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Radicado No.: 20246000456951

 

Fecha: 09/07/2024 12:39:15 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

Referencia: EMPLEO. Funciones. Radicado: 20249000499122 Fecha: 19/06/2024

 

De acuerdo con el Decreto 430 de 2016, modificado por el Decreto 1603 de 2023¹, el Departamento Administrativo de la Función Pública no es un organismo de control o vigilancia y no cuenta con la facultad legal para determinar derechos individuales, ni tiene la potestad legal para dictaminar si una persona en particular se encuentra inhabilitado para acceder a cargos de elección popular, dicha competencia es propia de los Jueces de la República; por consiguiente, las manifestaciones dadas mediante conceptos tienen la finalidad de dar orientación general de las normas de administración de personal en el sector público en el marco del alcance que determina el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011; es decir, no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución y no comprometen a la entidad pública.

 

En ese sentido, es necesario resaltar lo que la Ley 2126 de 2021 dispuso al respecto de la nueva naturaleza jurídica de los comisarios de familia:

 

“ARTÍCULO 11. Naturaleza de los empleos, selección y vinculación del personal de las comisarías de familia. Los empleos creados o que se creen para integrar el equipo de trabajo interdisciplinario de las Comisarías de Familia, de nivel profesional, técnico o asistencial se clasifican como empleos de carrera administrativa, para su creación y provisión se seguirá el procedimiento señalado en la Constitución y en la ley.

 

El empleo de comisario y comisaria de familia será del nivel directivo. Tendrá un período institucional de cuatro (4) años, el cual comenzará a contarse desde el 1 de enero del segundo año del periodo de gobierno municipal o distrital. Dentro de dicho período, sólo podrán ser retirados del cargo por las causales establecidas en el Artículo 41 de la Ley 909 de 2004 o las normas que la modifiquen o adicionen.

 

Para la designación del comisario o comisaria de familia que realicen los municipios y distritos, se aplicará lo dispuesto en el Artículo 47 y s.s. de la Ley 909 de 2004 o la norma que la modifique o adicione para los cargos de gerencia pública de la administración, se tendrán en cuenta los criterios de mérito, capacidad y experiencia para el desempeño del empleo, y se podrá utilizar la aplicación de una o varias pruebas dirigidas a evaluar los conocimientos o aptitudes requeridos para el desempeño del mismo, la práctica de una entrevista y una valoración de antecedentes de estudio y experiencia. Corresponde a los municipios y distritos definir la ponderación de cada uno de estos criterios.

 

La evaluación de los candidatos y/o candidatas podrá ser realizada por un órgano técnico de la entidad territorial conformado por directivos y consultores externos, o ser encomendada a una universidad pública o privada, o a una empresa consultora externa especializada en selección de directivos.

 

El Departamento Administrativo de la Función Pública apoyará técnicamente a las diferentes entidades públicas en el desarrollo de estos procesos.

 

(Su entrada en vigencia será el 4 de agosto de 2023 de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 47 de esta ley)

 

PARÁGRAFO 1. El Concejo Municipal o Distrital, en ejercicio de sus competencias constitucionales para fijar las escalas de remuneración, adecuará la escala salarial para el empleo de comisario y comisaria de familia, pasándolo del nivel profesional a directivo. El salario mensual del comisario y comisaria de familia no podrá ser inferior al ochenta por ciento (80%) ni ser superior al cien por ciento (100%) del salario mensual del alcalde.

 

PARÁGRAFO 2. Al culminar su periodo, quien haya ejercido como comisario de familia podrá volver a ser nombrado, en el mismo cargo, de acuerdo a los criterios señalados en el presente Artículo.

 

PARÁGRAFO 3. Los comisarios y comisarías de familia que acrediten derechos de carrera administrativa los conservarán mientras permanezca en el cargo, de conformidad con el Artículo 6 de la Ley 909 de 2004 o la norma que la modifique o adicione.

 

Los procesos de concurso que, al momento de entrada en vigencia de la presente ley, se encuentren en etapa de convocatoria abierta o en cualquiera de las etapas subsiguientes, continuarán hasta su culminación con las mismas reglas planteadas desde su inicio. En el evento que el concurso culmine con la declaratoria de desierto o no se integre la terna, el nombramiento se efectuará de acuerdo con lo establecido en el presente Artículo.”

 

El empleo de comisario de familia será, como dispone la nueva Ley 2126 de 2021, del nivel directivo, designado para cumplir un periodo institucional de cuatro (4) años; sin embargo, la disposición que modifica la naturaleza del empleo de comisario de familia entrará en vigencia tan sólo a partir del 4 de agosto de 2023; y una vez entre en vigencia dicha disposición, los procesos de concurso que aún se encuentren abiertos continuarán hasta su culminación con las mismas reglas planteadas desde el inicio.

 

Sobre los requisitos para ejercer el cargo de Inspector de Policía, la Ley 1801 de 2016, Código Nacional de Policía y Convivencia, establece:

 

“ARTÍCULO 206. Atribuciones de los inspectores de Policía rurales, urbanos y corregidores. Les corresponde la aplicación de las siguientes medidas:

 

(...)

 

PARÁGRAFO 3. Para los efectos previstos en los artículos 18 y 19 del Decreto 785 de 2005, la formación profesional para el desempeño de los cargos de Inspector de Policía Urbano Categoría Especial, 1 Categoría y 2 Categoría, será únicamente la de abogado, y la formación técnica para el desempeño de los cargos de Inspector de Policía 3 a 6 Categoría e Inspector de Policía Rural requerirá la terminación y aprobación de los estudios de la carrera de derecho.”

 

Como lo indica la norma y lo hace notar en su consulta, en un municipio de 6 categoría se requiere tan sólo la terminación y aprobación de los estudios de la carrera de derecho.

 

Por su parte, en la ley 1098 de 2006², establece:

 

“Artículo 98. Competencia subsidiaria. Reglamentado por el Decreto Nacional 4840 de 2007. En los municipios donde no haya Defensor de Familia, las funciones que este Código le atribuye serán cumplidas por el comisario de familia. En ausencia de este último, las funciones asignadas al defensor y al comisario de familia corresponderán al inspector de policía.”

 

La declaratoria de adoptabilidad del niño, niña o adolescente corresponde exclusivamente al Defensor de Familia.

 

Según lo expuesto, en los municipios donde no haya defensor de familia, las funciones en ausencia de los comisarios o comisarios de familia serán asignadas al defensor, en ausencia del comisario, corresponderán al inspector de policía, en aquellos municipios donde el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar no hubiere designado defensor o defensora de familia.

 

Según el artículo 98 citado, en los municipios donde no exista el cargo de Defensor de Familia, las funciones serán cumplidas por el Comisario de Familia. En caso que tampoco exista en el municipio este cargo, las funciones corresponderán al Inspector de Policía. La norma no está referida a la vacancia temporal o definitiva de los citados empleos, sino a la inexistencia de los mismos en la entidad territorial. Sólo en el evento que no se hayan creado los cargos de Comisario de Familia, entrará el Inspector de Policía a realizar las funciones que les han sido asignadas por Ley a estos empleos.

 

Ahora bien, sobre el tema de la asignación de funciones, el Decreto 1083 de 2015, “por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”, establece:

 

“ARTÍCULO 2.2.5.5.52 Asignación de funciones. Cuando la situación administrativa en la que se encuentre el empleado público no genere vacancia temporal, pero implique separación transitoria del ejercicio de sus funciones o de algunas de ellas, el jefe del organismo podrá asignar el desempeño de éstas a otro empleado que desempeñe un cargo de la misma naturaleza.

 

Esta situación no conlleva el pago de asignaciones salariales adicionales, por cuanto no se está desempeñando otro empleo.

 

El empleado a quien se le asignen las funciones no tendrá derecho al pago de la diferencia salarial y no se entenderá desvinculado de las funciones propias del cargo del cual es titular.”

 

Por su parte, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, subsección “B”, consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter, 28 de septiembre de 2016, radicado número 25000-23-25-000-2010-01072-01(4233-13), expresa:

 

“Aunque el sistema normativo prevé que en las entidades públicas se pueden impartir órdenes a los empleados para que realicen ocupaciones que si bien no corresponden a las que normalmente desarrollan son necesarias para la prestación del servicio, estas deben estar acordes con su perfil y las calidades que se requieren para cumplirlas, dado que no es dable encargarlas si atañen a un nivel superior al que se encuentra el trabajador.

 

En otras palabras, pese a que el sistema normativo permite encomendar a los servidores públicos actividades que cotidianamente no realizan, estas no deben involucrar tareas que pertenezcan a un nivel superior al que ocupan, pues de ser así se originaría un enriquecimiento sin justa causa de la administración, porque pagaría un salario inferior por labores que son más onerosas, y un detrimento de los derechos laborales de los trabajadores.” (Se subraya).

 

De acuerdo con lo anterior, resulta procedente que el jefe inmediato asigne funciones específicas, siempre que estas se encuentren circunscritas al nivel jerárquico, naturaleza jerárquica y área funcional del empleo, siendo precisa la Corporación al señalar que no deben involucrar tareas que pertenezcan a un nivel superior al que ocupan.

 

Es decir que la figura de la asignación de funciones se aplica en dos casos, a saber:

 

a) Cuando por la naturaleza de las funciones que desarrolla un empleado se le asignen funciones adicionales sin que, por este hecho, se transforme el empleo de quien las recibe.

 

b) Cuando por necesidades del servicio, se requiere que un empleado cumpla con algunas de las funciones de un cargo en vacancia temporal y/o definitiva,siempre que las funciones que se asignen se ajusten a las fijadas en el cargo que ejerce.

 

Cabe señalar, que la reglamentación en esta materia, no permite determinar por cuánto tiempo, ni cuantas funciones adicionales; sin embargo, es importante resaltar que en retirados pronunciamientos jurisprudenciales, la Corte Constitucional ha indicado que dicha figura, corresponde a un marco funcional y concreto, no siendo procedente utilizar esta figura para asignar todas y cada una de las funciones correspondientes a otro cargo diferente al que desempeña el servidor por cuanto, conllevaría a desnaturalizar la finalidad para la cual se creó determinado empleo.

 

En consecuencia, se da respuesta a cada una de sus preguntas, de la siguiente manera:

 

1. ¿Un funcionario público puede ejercer dos cargos dentro de una misma planta municipal?

 

De conformidad con el Art. 98 de la Ley 1098 de 2006, es posible que un funcionario público pueda ejercer funciones de dos empleos en el marco de la competencia subsidiaria.

 

2. ¿Qué consecuencia puedo tener a ejercer funciones que no son propias de la comisaria de familia?

 

De conformidad con el Art. 6 de la Constitución Política de Colombia, los servidores públicos son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes, así como, por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

 

3. ¿Tiene el alcalde la faculta de asignar funciones a la comisaria de familia que sean ajenas al cargo?

 

La Constitución Política establece:

 

“ARTÍCULO 315. Son atribuciones del alcalde:

 

1. Cumplir y hacer cumplir la Constitución, la ley, los decretos del gobierno, las ordenanzas, y los acuerdos del concejo.

 

2. Conservar el orden público en el municipio, de conformidad con la ley y las instrucciones y órdenes que reciba delPresidentede la República y del respectivo gobernador. El alcalde es la primera autoridad de policía del municipio. La Policía Nacional cumplirá con prontitud y diligencia las órdenes que le imparta el alcalde por conducto del respectivo comandante.

 

3. Dirigir la acción administrativa del municipio; asegurar el cumplimiento de las funciones y la prestación de los servicios a su cargo; representarlo judicial y extrajudicialmente; y nombrar y remover a los funcionarios bajo su dependencia y a los gerentes o directores de los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales de carácter local, de acuerdo con las disposiciones pertinentes.

 

4. Suprimir o fusionar entidades y dependencias municipales, de conformidad con los acuerdos respectivos.

 

5. Presentar oportunamente al Concejo los proyectos de acuerdo sobre planes y programas de desarrollo económico y social, obras públicas, presupuesto anual de rentas y gastos y los demás que estime convenientes para la buena marcha del municipio.

 

6. Sancionar y promulgar los acuerdos que hubiere aprobado el Concejo y objetar los que considere inconvenientes o contrarios al ordenamiento jurídico.

 

7. Crear, suprimir o fusionar los empleos de sus dependencias, señalarles funciones especiales y fijar sus emolumentos con arreglo a los acuerdos correspondientes. No podrá crear obligaciones que excedan el monto global fijado para gastos de personal en el presupuesto inicialmente aprobado.

 

8. Colaborar con el Concejo para el buen desempeño de sus funciones, presentarle informes generales sobre su administración y convocarlo a sesiones extraordinarias, en las que sólo se ocupará de los temas y materias para los cuales fue citado.

 

9. Ordenar los gastos municipales de acuerdo con el plan de inversión y el presupuesto. 10. Las demás que la Constitución y la ley le señalen.”

 

Igualmente, la Ley 136 de 1994 establece:

 

“ARTÍCULO 91.- Funciones. Modificado por el art. 29, Ley 1551 de 2012. Los alcaldes ejercerán las funciones que les asigna la Constitución, la ley, las ordenanzas, los acuerdos y las que le fueren delegadas por el Presidente de la República o gobernador respectivo.

 

Además de las funciones anteriores, los alcaldes tendrán las siguientes:

 

(...)

d) En relación con la Administración Municipal:

 

1. Dirigir la acción administrativa del municipio; asegurar el cumplimiento de las funciones y de la prestación de los servicios a su cargo; representarlo judicial y extrajudicialmente.

 

2. Nombrar y remover los funcionarios bajo su dependencia y a los gerentes y directores de los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales de carácter local, de acuerdo con las disposiciones pertinentes.

 

3. Suprimir o fusionar entidades o dependencias municipales de conformidad con los acuerdos respectivos.

 

Los acuerdos que sobre este particular expida el Concejo, facultarán al alcalde para que ejerza la atribución con miras al cumplimiento de los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad definidos por el Artículo 209 de la Constitución Política.

 

4. Crear, suprimir o fusionar los empleos de sus dependencias, señalarles funciones especiales y fijarles sus emolumentos con arreglo a los acuerdos correspondientes. No podrá crear obligaciones que excedan el monto global fijado para gastos de personal en el presupuesto inicialmente aprobado.

 

Los acuerdos que sobre este particular se expidan podrán facultar al alcalde para quien sin exceder el monto presupuestal fijado, ejerza dicha función pro tempore, en los términos del Artículo 209 de la Constitución Política.

 

5. Ordenar los gastos y celebrar los contratos y convenios municipales de acuerdo con el plan de desarrollo económico, social y con el presupuesto, observando las normas jurídicas aplicables.

 

5. Ordenar los gastos y celebrar los contratos y convenios municipales de acuerdo con el plan de desarrollo económico, social y con el presupuesto, observando las normas jurídicas aplicables. (SIC)

 

6. Ejercer jurisdicción coactiva para hacer efectivo el cobro de las obligaciones a favor del municipio. Esta función puede ser delegada en las tesorerías municipales y se ejercerá conforme a lo establecido en la Legislación Contencioso-administrativa y de Procedimiento Civil.

 

7. Velar por el cumplimiento de las funciones de los empleados oficiales municipales y dictar los actos necesarios para su administración.

 

En consecuencia, de conformidad con el marco legal precisado, el alcalde tiene la faculta de asignar funciones en aras de asegurar el cumplimiento de las funciones y de la prestación de los servicios a su cargo.

 

4. ¿en qué falta disciplinaria incurre el alcalde al asignar funciones que sean ajenas al cargo de la comisaria de familia?

 

De conformidad con el Art. 6 de la Constitución Política de Colombia, los servidores públicos son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes, así como, por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

 

5. ¿Qué acciones se han tomado desde el ministerio de justicia y del derecho como desde la función pública en estos casos, en donde a muchos comisarios de familia de municipios de sexta categoría del

país le asignan funciones de inspector de policía

 

De conformidad con la competencia subsidiaria, a los comisarios de familia se les puede asignar funciones ajenas a su cargo, de conformidad con la competencia subsidiaria.

 

Para más información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público, así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el Gestor Normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Dirección Jurídica.

 

Proyectó: Julian David Garzón Leguizamón.

 

Aprobó: Armando López Cortes

 

11602.8.4.

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1 Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública

 

2 Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia.