*20246000144441*

 

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Radicado No.: 20246000144441

 

Fecha: 07/03/2024 03:41:14 p.m

 

Bogotá D.C.

 

Ref. EMPLEOS. Nombramiento en Período de Prueba de empleado que viene vinculado con carácter de provisional y liquidación prestaciones. RADICACIÓN: 20249000110972 del 05 de febrero de 2024.

 

1. Debido a que voy a ocupar el mismo cargo, el cual actualmente he venido desempeñando en provisionalidad desde el año 2017, para empezar a la carrera administrativa es obligación el periodo de prueba de los seis (6) meses.

 

2. La entidad me tendría que liquidar.

 

3. Perdería la antigüedad que llevo en la institución y me realizarían una nueva resolución de nombramiento.

 

4. En el caso de las vacaciones, teniendo en cuenta que cumplo el año en el mes de septiembre (periodo según la provisionalidad) y tengo acumuladas las de 1 periodo (2022-2023), puedo solicitarlas durante el periodo de prueba, la entidad me las tendría que liquidar o luego de terminado el periodo de prueba las podría pedir.

 

5. En caso de empezar el periodo de prueba en el actual mes de febrero, como se tendrían en cuenta los periodos anuales si llegase a obtener la calificación necesaria y la inscripción en carrera administrativa, lo anterior con el fin de determinar vacaciones y el beneficio del año de servicio

 

En atención a su primer interrogante “1. Debido a que voy a ocupar el mismo cargo, el cual actualmente he venido desempeñando en provisionalidad desde el año 2017, para empezar a la carrera administrativa es obligación el periodo de prueba de los seis (6) meses”, esta Dirección Jurídica se permite informar lo siguiente:

 

Sobre el tema, la Ley 909 de 2004¹, artículo 31, al regular lo relacionado con el proceso de selección y específicamente con el nombramiento en período de prueba, señala:

 

“ARTÍCULO 31. Etapas del proceso de selección o concurso. El proceso de selección comprende:

 

(...)

 

5. Período de prueba. La persona no inscrita en carrera administrativa que haya sido seleccionada por concurso será nombrada en período de prueba, por el término de seis (6) meses, al final de los cuales le será evaluado el desempeño, de acuerdo con lo previsto en el reglamento.

 

Así mismo, el Decreto 1083 de 2015² Único Reglamentario del Sector de Función Pública, en relación con el nombramiento y posesión establece:

 

“ARTÍCULO 2.2.5.1.6 Comunicación y término para aceptar el nombramiento. El acto administrativo de nombramiento se comunicará al interesado por escrito, a través de medios físicos o electrónicos, indicándole que cuenta con el término de diez (10) días para manifestar su aceptación o rechazo.”

 

“ARTÍCULO 2.2.5.1.7 Plazos para la posesión. Aceptado el nombramiento, la persona designada deberá tomar posesión del empleo dentro de los diez (10) días hábiles siguientes. Este término podrá prorrogarse, por escrito, hasta por noventa días (90) hábiles más, si el designado no residiere en el lugar de ubicación del empleo, o por causa justificada a juicio de la autoridad nominadora.”

 

En los términos de la normativa transcrita, la persona no inscrita en carrera administrativa (incluye al empleado provisional y a las personas que no tienen una vinculación laboral), que haya sido seleccionada por concurso será nombrada en período de prueba, por el término de seis (6) meses, al final de los cuales le será evaluado el desempeño, de acuerdo con lo previsto en el respectivo instrumento de evaluación adoptado por la entidad.

 

De tal forma, que una vez que el empleado vinculado con carácter provisional recibe la comunicación del nombramiento en período de prueba, tiene diez (10) días para manifestar su aceptación o rechazo; aceptado el nombramiento deberá tomar posesión dentro de los diez (10) días siguientes, término que podrá prorrogarse hasta por noventa (90) días hábiles más, si el designado no residiere en el lugar de ubicación del empleo, o por causa justificada a juicio del nominador.

 

Conforme a lo expuesto y atendiendo puntualmente la consulta, en criterio de esta Dirección Jurídica, el empleado vinculado con carácter provisional, que es nombrado en período de prueba en un empleo, previo la superación de un concurso de mérito, una vez nombrado en período de prueba y aceptado el nombramiento, podrá posesionarse en dicho empleo, previo a la renuncia del cargo que viene desempeñando con carácter de provisional.

 

Se dará respuesta al punto dos y tres:

 

Con respecto a la continuidad en el reconocimiento y pago de los elementos salariales y de las prestaciones sociales, el Diccionario de la Lengua Española Tomo II, define SOLUCION DE CONTINUIDAD como: Interrupción o falta de continuidad.”.

 

Quiere decir esto, que por solución de continuidad se entiende la interrupción o falta de relación laboral entre una y otra vinculación con la entidad pública. Caso contrario, se entiende “sin solución de continuidad”, cuando la prestación del servicio es continuo, sin suspensión o ruptura de la relación laboral.

 

Por el contrario, no existe continuidad en el servicio o se puede interrumpir en eventos tales como los siguientes:

 

- Cuando se establece un servicio discontinuo, o sea el que realiza el empleado público bajo una misma relación laboral pero con suspensiones o interrupciones en la labor, autorizadas por la ley, como el caso de licencias, servicio militar y otras situaciones similares, sin que haya terminación del vínculo.

 

También se pierde la continuidad cuando transcurre un intervalo sin relación laboral y por disposición legal no puede acumularse el tiempo servido entre una y otra entidad o sea existiendo solución de continuidad.

 

La “no solución de continuidad”, se predica en aquellos casos en los cuales haya terminación del vínculo laboral con una entidad y una nueva vinculación en la misma entidad o el ingreso a otra, y debe estar expresamente consagrada en la respectiva disposición legal que contemple las prestaciones, salarios y beneficios laborales, disposición que a su vez establecerá el número de días de interrupción del vínculo que no implicarán solución de continuidad.

 

De acuerdo con lo señalado, teniendo en cuenta que la solución de continuidad únicamente se encontraba en nuestro sistema legal para el reconocimiento de las vacaciones, en el artículo 10 del decreto 1045 de 1978³, norma que fue estudiada por el Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil, mediante concepto de noviembre 15 de 2007 y en el cual señaló lo siguiente:

 

“La figura de la “no solución de continuidad”, descrita en el artículo 10 del decreto 1045 de 1978, tuvo aplicación en nuestro sistema por cuanto no existía norma que permitiera el pago proporcional de las vacaciones y de la prima de vacaciones de los empleados públicos al momento de su retiro de una entidad estatal con el fin de que no perdiera ese tiempo de servicios. Con la expedición de la Ley 955 de 2005 y el decreto 404 de 2006, que incorporaron al sistema laboral administrativo el pago proporcional de dichas prestaciones, pierde vigencia dicha disposición.” (Subrayado fuera de texto)

 

De acuerdo con lo anterior, se considera que al ser la "no solución de continuidad" una situación excepcional, debe encontrarse expresamente prevista su procedencia, razón por la cual, al perder vigencia, actualmente no es posible aplicar esa figura.

 

No obstante, esta dirección jurídica ha considerado viable que la liquidación de los elementos salariales y prestacionales se realiza cuando el empleado público se retira efectivamente de la entidad, en ese sentido, se considera que la relación laboral del empleado público que renuncia a su empleo y se posesiona inmediatamente en otro cargo en la misma entidad, no sufre interrupciones y por lo tanto el tiempo de servicios será acumulado para todos los efectos.

 

Así las cosas, si el empleado continúa prestando sus servicios en la misma administración sin que se produzca retiro efectivo de la entidad, no resulta viable que la administración realice la liquidación de los elementos salariales y prestacionales del cargo que ocupaba, sino que éstas se acumulan y se reconocerán al momento de su causación en el nuevo empleo, salvo que haya un cambio de asignación salarial (siendo menor la del nuevo empleo), toda vez que por principio de favorabilidad, será necesario hacer la liquidación respectiva.

 

Finalmente, respecto al punto 4. En el caso de las vacaciones, teniendo en cuenta que cumplo el año en el mes de septiembre (periodo según la provisionalidad) y tengo acumuladas las de 1 periodo (2022-2023), puedo solicitarlas durante el periodo de prueba, la entidad me las tendría que liquidar o luego de terminado el periodo de prueba las podría pedir.

 

Me permito manifestarle que, el Decreto 1083 de 2015, en relación con el periodo de prueba dispone:

 

“ARTÍCULO 2.2.6.24 Periodo de prueba. Se entiende por período de prueba el tiempo durante el cual el empleado demostrará su capacidad de adaptación progresiva al cargo para el cual fue nombrado, su eficiencia, competencia, habilidades y aptitudes en el desempeño de las funciones y su integración a la cultura institucional. El período de prueba deberá iniciarse con la inducción en el puesto de trabajo.

 

ARTÍCULO 2.2.6.25 Nombramiento en periodo de prueba. La persona no inscrita en la carrera que haya sido seleccionada por concurso será nombrada en período de prueba por un término de seis (6) meses. Aprobado dicho período por obtener calificación satisfactoria en el ejercicio de sus funciones, el empleado adquiere los derechos de carrera y deberá ser inscrito en el Registro Público de la Carrera Administrativa.

 

Si no lo aprueba, una vez en firme la calificación, su nombramiento deberá ser declarado insubsistente por resolución motivada del nominador

 

(...)

 

ARTÍCULO 2.2.6.28 Evaluación del periodo de prueba. El empleado nombrado en período de prueba deberá ser evaluado en el desempeño de sus funciones al final del mismo, de acuerdo con lo establecido en el presente título.

 

ARTÍCULO 2.2.6.29 Derechos del empleado en periodo de prueba. El empleado que se encuentre en período de prueba tiene derecho a permanecer en el cargo por el término de éste, a menos que incurra en falta disciplinaria o causa legal que ocasione su retiro. Durante este período no se le podrá efectuar ningún movimiento dentro de la planta de personal que implique el ejercicio de funciones distintas a las indicadas en la convocatoria que sirvió de base para su nombramiento o ascenso.

 

ARTÍCULO 2.2.6.30 Prórroga del período de prueba. Cuando por justa causa haya interrupción en el período de prueba por un lapso superior a veinte (20) días continuos, este será prorrogado por igual término.”

 

De la normativa transcrita se deduce que durante el periodo de prueba no es procedente otorgar el disfrute de las vacaciones, ni se consideró como justa causa de interrupción de las mismas; así las cosas, esta Dirección Jurídica considera que no es procedente que a un empleado se le conceda el disfrute de las vacaciones cuando se encuentre en periodo de prueba; pues este es un tiempo en el que la administración evaluará la capacidad, la eficiencia, competencia, habilidades y aptitudes al cargo.

 

Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web de la entidad en el link www.funcionpublica.gov.co/web/eva/gestor-normativo, «Gestor Normativo», donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Vivian Parra

 

Revisó: Maia Borja

 

116028.4.

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.

 

2. Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.

 

3. “Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional.”