*20246000180401*

 

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Radicado No.: 20246000180401

 

Fecha: 21/03/2024 10:57:03 a.m.

 

Bogotá D.C.

 

REF: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Incompatibilidad de Personero para ser representante legal de Asociación de Personeros. RAD. 20242060172702 del 23 de febrero de 2024.

 

En atención a la comunicación de la referencia, mediante la cual consulta si es viable jurídicamente que un Personero Municipal sea el representante legal de una Asociación de Personeros, la cual está inscrita ante Cámara de Comercio, ejerce funciones administrativas y financieras, y maneja recursos, aclarando que es una Asociación sin ánimo de lucro, me permito manifestarle lo siguiente:

 

Respecto a las incompatibilidades concernientes a los Personeros municipales, la Ley 136 de 1994, “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”, señala:

 

“ARTÍCULO 175. Incompatibilidades: Además de las incompatibilidades y prohibiciones previstas para los alcaldes en la presente ley en lo que corresponda a su investidura, los personeros no podrán:

 

a). Ejercer otro cargo público o privado diferente

 

b). Ejercer su profesión, con excepción de la cátedra universitaria.

 

PARÁGRAFO. Las incompatibilidades de que trata este artículo se entienden sin perjuicio de las actuaciones que deba cumplir el personero por razón del ejercicio de sus funciones.” (Subrayado fuera de texto)

 

Por su parte, la Ley 617 de 2000¹, sobre las incompatibilidades de los alcaldes, referida por el artículo citado con atención, señala:

 

“ARTÍCULO 38. Incompatibilidades de los Alcaldes. Los alcaldes, así como los que los reemplacen en el ejercicio del cargo no podrán:

 

1. Celebrar en su interés particular por sí o por interpuesta persona o en representación de otro, contrato alguno con el respectivo municipio, con sus entidades públicas o privadas que manejen o administren recursos públicos provenientes del mismo.

 

2. Tomar parte en las actividades de los partidos sin perjuicio de ejercer el derecho al sufragio.

 

3. Intervenir en cualquier forma, fuera del ejercicio de sus funciones, en la celebración de contratos con la administración pública.

 

4. Intervenir, en nombre propio o ajeno, en procesos o asuntos, fuera del ejercicio de sus funciones, en los cuales tenga interés el municipio, distrito, o sus entidades descentralizadas.

 

5. Ser apoderado o gestor ante entidades o autoridades administrativas o jurisdiccionales, o que administren tributos.

 

6. Desempeñar simultáneamente otro cargo o empleo público o privado.

 

7. Inscribirse como candidato a cualquier cargo de elección popular durante el período para el cual fue elegido.

 

PARÁGRAFO. Lo dispuesto en el presente artículo se entiende sin perjuicio de las excepciones a las incompatibilidades de que tratan los literales a, b, c, y d. del artículo 46 de la Ley 136 de 1994.” (Se subraya).

 

De acuerdo con la legislación citada, los Personeros, mientras ejercen este cargo, no podrán:

 

- Ejercer otro cargo público o privado diferente.

 

- Ejercer su profesión, con excepción de la cátedra universitaria.

 

- Celebrar en su interés particular por sí o por interpuesta persona o en representación de otro, contrato alguno con el respectivo municipio, con sus entidades públicas o privadas que manejen o administren recursos públicos provenientes del mismo.

 

- Tomar parte en las actividades de los partidos sin perjuicio de ejercer el derecho al sufragio.

 

- Intervenir en cualquier forma, fuera del ejercicio de sus funciones, en la celebración de contratos con la administración pública.

 

- Intervenir, en nombre propio o ajeno, en procesos o asuntos, fuera del ejercicio de sus funciones, en los cuales tenga interés el municipio, distrito, o sus entidades descentralizadas.

 

- Ser apoderado o gestor ante entidades o autoridades administrativas o jurisdiccionales, o que administren tributos.

 

- Desempeñar simultáneamente otro cargo o empleo público o privado.

 

- Inscribirse como candidato a cualquier cargo de elección popular durante el período para el cual fue elegido.

 

Esta Dirección entiende que la inhabilidad contenida en el literal a) del artículo 175 de la Ley 136, está referida al desempeño de un cargo o empleo¸ público o privado, es decir, el Personero se encuentra impedido para ejercer una relación laboral de subordinación, sea en el sector público o en el sector privado.

 

Así lo entiende el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta Consejero, con ponencia del Consejero Luis Alberto Álvarez Parra Bogotá, emitió un auto que denegó una suspensión provisional, emitido el 19 de noviembre de 2020, dentro del expediente con Radicación número: 54001-23-33-000-2020-00506-01, manifestó lo siguiente:

 

“... Al respecto es necesario señalar que las incompatibilidades son aquellas actuaciones que no pueden realizarse durante el desempeño de un cargo, por resultar contrarias al deber de dedicación exclusiva que exige el desempeño de la función pública. En otros términos, son circunstancias taxativamente señaladas en la constitución o la ley, que ocurren con posterioridad al nombramiento o elección, que restringen la posibilidad de ejercer coetáneamente tareas públicas o privadas en guarda del interés superior que puede verse afectado por una indebida acumulación de funciones o confluencia de tareas no conciliables. La Sección Quinta ha sostenido, insistentemente, que las incompatibilidades no pueden aducirse como fundamento de la nulidad de una elección, sin que haya una norma que así lo señale. No obstante, la prohibición objeto de examen, consistente en no ocupar un empleo público o privado durante los doce (12) meses posteriores al vencimiento del período del cargo de personero, describe una conducta prohibitiva constitutiva de una incompatibilidad a la luz del precepto antes mencionado, pero que se torna en inhabilidad para asumir un nuevo empleo público, durante dicho lapso de tiempo.²⁵

 

Así entonces, su configuración contiene un elemento objetivo, consistente en no ocupar empleo público o privado diferente al de personero, un elemento temporal, según el cual, esta incompatibilidad que conlleva una inhabilidad opera durante todo el período para el cual fue elegido y doce (12) meses más después del vencimiento del mismo o a la aceptación de la renuncia.” (Se subraya)

 

Así las cosas, y para el caso en estudio, el consultante deberá analizar si el ejercicio de la representación legal de la Asociación de Personeros, es un empleo privado¸ es decir, si el Personero ejerce esta representación bajo un contrato laboral que implica una subordinación al superior inmediato.

 

Ahora bien, la incompatibilidad es la imposibilidad jurídica que tiene un servidor público de ejercer una actividad distinta de la que actualmente ejerce. Dado el carácter prohibitivo de las inhabilidades y de las incompatibilidades, éstas son taxativas, es decir, están expresamente consagradas en una ley o en la Constitución Política

 

Sobre su carácter restringido, la Sala Plena del Consejo de Estado² en sentencia emitida el 8 de febrero de 2011, consideró lo siguiente:

 

“Las inhabilidades e incompatibilidades, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas, son de origen constitucional y legal. La tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es rígida y taxativa; su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris, excepto en lo favorable; están definidas en el tiempo, salvo aquellas de carácter constitucional (verbi gratia arts. 179 No.1, 197 y 267 C.P.); y, además, hacen parte de un conjunto de disposiciones que integran un régimen jurídico imperativo y de orden público, razón por la cual no son disponibles ni pueden ser derogadas por acuerdo o convenio”. (Las negrillas fuera del texto).

 

De acuerdo con el pronunciamiento citado, la incompatibilidad debe estar creada de manera expresa por la Ley o por la Constitución, y no puede dársele una interpretación extensiva o analógica.

 

Con base en los argumentos expuestos, esta Dirección Jurídica considera que el consultante deberá analizar si el ejercicio de la representación legal de la Asociación de Personeros, es ejercida mediante un contrato de trabajo, para el caso, con la misma Asociación, entidad privada, que implica una subordinación a quien actúa como patrono. Si este es el caso, se configurará una incompatibilidad para el Personero. En caso contrario, (que no existe un contrato de trabajo con la Asociación), y considerando que las inhabilidades e incompatibilidades son de interpretación restrictiva, no se configurará la incompatibilidad.

 

Cabe agregar que, como representante legal de la Asociación de Personeros no podrá suscribir contratos con ninguna entidad pública, de cualquier nivel, pues la Constitución lo prohíbe de manera explícita.

 

En caso que requiera mayor información sobre las normas de administración de los empleados del sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo puede ingresar a la página web de la entidad, en el link “Gestor Normativo”: http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo, donde podrá encontrar todos los conceptos relacionados emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Elaboró: Claudia Inés Silva

 

Revisó: Harold Herreño

 

Aprobó Armando López Cortes

 

11602.8.

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. “por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional”

 

2. Sentencia proferida dentro del Expediente No. 11001-03-15-000-2010-00990-00(PI) Demandante: César Julio Gordillo Núñez.