Concepto 122311 de 2024 Departamento Administrativo de la Función Pública
Fecha de Expedición: 01 de marzo de 2024
Fecha de Entrada en Vigencia: 01 de marzo de 2024
Medio de Publicación:
INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES
- Subtema: Contralores Departamentales.
Las inhabilidades previstas en la Ley 136 de 1994 no pueden aplicárseles a quienes aspiren al cargo de contralor departamental toda vez que éstas fueron fijadas específicamente para la elección de contralores municipales. En este orden de ideas y una vez analizado el régimen de inhabilidades de los Contralores Departamentales, no se evidencia restricción alguna para que se inscriba y sea elegido como contralor departamental, un ex funcionario del orden nacional que como ordenador del gasto haya celebrado contratos que se ejecutaran en el departamento en el cual pretende ser elegido.
INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES
*20246000122311*
Al contestar por favor cite estos datos:
Radicado No.: 20246000122311
Fecha: 01/03/2024 05:28:13 p.m.
Bogotá D.C.
Referencia: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES Para Contralores Departamentales. Radicado No. 20249000077422. Fecha: 2024-01-26.
Nos plantea la siguiente situación y consulta: “Puede ser elegido contralor departamental una persona que se desempeña como empleado público del orden nacional, quien como ordenador del gasto ha celebrado contratos que se ejecutan en el departamento en el cual pretende ser elegido.”
Antes de dar respuesta a su consulta, es importante precisar que, conforme a lo previsto en el Decreto 430 de 20161, el Departamento Administrativo de la Función Pública tiene como objeto el fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la gestión pública, el empleo público, la gestión del talento humano en las entidades estatales, la gerencia pública, la organización administrativa del Estado, la planeación y la gestión, el control interno, la transparencia en la gestión pública y el servicio al ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación.
En desarrollo de lo anterior, este Departamento Administrativo emite conceptos técnicos y jurídicos mediante los cuales brinda interpretación general de aquellas normas de administración de personal en el sector público que ofrezcan algún grado de dificultad en su comprensión o aplicación, pero no es competente para definir casos particulares propios de las diferentes entidades o emitir concepto sobre los actos administrativos o decisiones proferidas por las mismas. Por ende, la respuesta a su consulta hará referencia al fundamento legal descrito, sin que por este hecho se refiera al caso particular; por cuanto tal potestad se le atribuye a la respectiva entidad nominadora por ser quien conoce de manera cierta y detallada la situación de su personal a cargo.
En primer lugar, resulta menester analizar los parámetros legales y jurisprudenciales que han de tenerse en cuenta a la hora de estudiar y aplicar el régimen general de inhabilidades.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo con radicación 11001-03-28-000- 2016-00025-00(IJ) del veintitrés (23) de mayo de dos mil diecisiete (2017), con ponencia de la Magistrada Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, estableció que:
“las circunstancias de inelegibilidad son límites al derecho de acceso a cargos públicos y al derecho a elegir y ser elegido, inspiradas en razones de interés general y bien común. Son, a su vez, expresiones de un género, dentro del cual existen varias especies, que en querer del Constituyente o del Legislador definen, en buena parte, las condiciones de quien ha de acceder a la función pública. Ello, por medio de la exigencia, bien sea positiva o negativa, de pautas comportamentales y cualificaciones de los sujetos activos y pasivos del acto de elección.”
(...) “estas configuran el patrón de conducta y/o el perfil esperado del eventual servidor público antes de ocupar un cargo, así como las particularidades que deben rodear su designación, a través de previsiones que se resumen, por ejemplo, en “hacer”, “no hacer”, “haber hecho” o “no haber hecho”, así como en “ser”, “no ser”, “haber sido” o “no haber sido.
Esa connotación excluyente impone que cualquier pretensión hermenéutica que sobre ellas recaiga debe necesariamente orientarse por el principio de interpretación restrictiva, que demanda que ante la dualidad o multiplicidad de intelecciones frente al precepto que las consagra, se prefiera la más benigna; y, al mismo tiempo, conlleva la proscripción de razonamientos basados en la extensión y la analogía.”
Aunado a lo anterior, la corporación que por excelencia ostenta la salvaguarda de nuestra Constitución Política, en reiterados pronunciamientos2 ha sido consistente al manifestar que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, como las demás calidades, exigencias o requisitos que debe reunir quien aspire a ingresar o a permanecer al servicio del Estado, deben estar consagradas en forma expresa y clara en la Constitución y en Ley.
Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado3 en sentencia proferida el 8 de febrero de 2011, refiriéndose al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, consideró lo siguiente:
“Las inhabilidades e incompatibilidades, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas, son de origen constitucional y legal. La tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es rígida y taxativa; su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris, excepto en lo favorable; están definidas en el tiempo, salvo aquellas de carácter constitucional (verbi gratia arts. 179 No.1, 197 y 267 C.P.); y, además, hacen parte de un conjunto de disposiciones que integran un régimen jurídico imperativo y de orden público, razón por la cual no son disponibles ni pueden ser derogadas por acuerdo o convenio”. (Las negrillas y subrayas son de la Sala).
El contenido de la normatividad y jurisprudencia citadas nos permite concluir que, las inhabilidades ostentan un carácter prohibitivo, están expresamente fijadas por la Constitución y la Ley y su interpretación es restrictiva, habida cuenta de que son reglas fijadas por el constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas, motivos por los cuales no es procedente hacer respecto de ellas algún tipo de analogías, como tampoco resulta ajustado a derecho, que el intérprete les desdibuje para hacerlas extensivas a circunstancias no comprendidas de manera expresa por el Legislador.
Abordando de manera concreta el asunto consultado, es preciso citar los siguientes preceptos legales:
Frente a las inhabilidades para ser elegido Contralor Departamental, la Constitución Política señala:
“ARTÍCULO 272. La vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a estas en forma concurrente con la Contraloría General de la República. (...)
Los Contralores departamentales, distritales y municipales serán elegidos por las Asambleas Departamentales, Concejos Municipales y Distritales, de terna conformada por quienes obtengan los mayores puntajes en convocatoria pública conforme a la ley, siguiendo los principios de transparencia, publicidad, objetividad, participación ciudadana y equidad de género, para un periodo de cuatro años que no podrá coincidir con el periodo del correspondiente gobernador y alcalde.
Ningún contralor podrá ser reelegido para el período inmediato.
(...)
No podrá ser elegido quien sea o haya sido en el último año miembro de la Asamblea o Concejo que deba hacer la elección, ni quien haya ocupado cargo público en la rama ejecutiva del orden departamental, distrital o municipal.
(...)” (Destacado nuestro)
De conformidad con la norma constitucional transcrita, no podrá ser elegido contralor departamental quien, durante el año anterior a la elección, hubiere desempeñado cargo público en la Rama Ejecutiva del orden departamental, distrital o municipal.
Por su parte, la Ley 330 de 1996, por la cual se desarrolla parcialmente el Artículo 308 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones relativas a las Contralorías Departamentales, establece:
“ARTÍCULO 6. INHABILIDADES. No podrá ser elegido Contralor quien:
a). Haya sido Contralor de todo o parte del período inmediatamente anterior, como titular o como encargado; (Texto tachado declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1372 de 2000).
b). Haya sido miembro de los Tribunales que participaron en su postulación, dentro de los tres años anteriores;
c). Durante el último año haya ocupado cargo público del orden departamental, distrital o municipal, salvo la docencia;
d). Sea o haya sido miembro de la Asamblea en el último año;
e). Estarán igualmente inhabilitados quienes en cualquier época hayan sido condenados penalmente a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos.
No se podrá nombrar en ningún cargo de la Contraloría a los Diputados, a los Magistrados que hubieren intervenido en la postulación, elección del Contralor, ni al cónyuge, compañero o compañera permanente de los mismos, ni a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. La infracción de lo dispuesto en este Artículo constituye causal de mala conducta.
El Contralor sólo asistirá a las juntas directivas de las entidades descentralizadas del orden departamental o municipal cuando sea expresamente invitado con fines específicos y no tendrá derecho a votar.
En ningún caso podrán intervenir en la postulación o elección del Contralor quienes se hallen dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil respecto de los candidatos.
PARÁGRAFO. Quien haya ocupado en propiedad el cargo de Contralor Departamental no podrá desempeñar empleo oficial alguno en el respectivo departamento, salvo la docencia, ni ser inscrito como candidato a cargos de elección popular, sino un año después de haber cesado en sus funciones.”
De otro lado el Artículo 163 de la Ley 136 de 1994, por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios, señala:
“ARTÍCULO 163. Inhabilidades. Modificado por el Artículo 9 de la Ley 177 de 1994. No podrá ser elegido Contralor quien:
a). Haya sido Contralor o Auditor de la Contraloría Municipal en todo o parte del período inmediatamente anterior, como titular o como encargado;
NOTA: (Texto tachado declarado inexequible por la Sentencia de la Corte Constitucional C-126 de 2018)
b). Haya sido miembro de los Tribunales que hagan la postulación o del Concejo que deba hacer la elección, dentro de los tres años anteriores;
NOTA: (Texto tachado declarado inexequible por la Sentencia de la Corte Constitucional C-468 de 2008)
c). Esté incurso dentro de las inhabilidades señaladas en el Artículo 95 y parágrafo de esta ley, en lo que sea aplicable.”
(...)
“ARTÍCULO 95. Inhabilidades. No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital:
- Quien haya sido condenado en cualquier época por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos; o haya perdido la investidura de congresista o, a partir de la vigencia de la presente ley, la de diputado o concejal; o excluido del ejercicio de una profesión; o se encuentre en interdicción para el ejercicio de funciones públicas.
- Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio, o quien, como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador del gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio.
- Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio. Así mismo, quien, dentro del año anterior a la elección, haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo municipio.
- Quien tenga vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo municipio.
- Haber desempeñado el cargo de contralor o personero del respectivo municipio en un período de doce (12) meses antes de la fecha de la elección. (...)”
En consecuencia, luego de realizar el análisis de la normativa que rige las inhabilidades aplicables a quienes aspiran a ser elegidos como contralores departamentales, se concluye que a éstos se les aplican las establecidas en el Artículo 272 de la Constitución Política y las previstas en el Artículo 6 de la Ley 330 de 1996.
En este sentido, se considera que las inhabilidades previstas en la Ley 136 de 1994 no pueden aplicárseles a quienes aspiren al cargo de contralor departamental toda vez que éstas fueron fijadas específicamente para la elección de contralores municipales.
En este orden de ideas y una vez analizado el régimen de inhabilidades de los Contralores Departamentales, no se evidencia restricción alguna para que se inscriba y sea elegido como contralor departamental, un ex funcionario del orden nacional que como ordenador del gasto haya celebrado contratos que se ejecutaran en el departamento en el cual pretende ser elegido.
Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva, en el botón web Gestor Normativo puede consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.
El anterior concepto(SIC) se imparte en los términos del artículo 28 del CPACA.
ARMANDO LÓPEZ CORTÉS
Director Jurídico
Proyectó: Oscar Eduardo Merchán Álvarez
Revisó: Harold Israel Herreño Suarez.
Aprobó: Armando López Cortes
11602.8.4
NOTAS DE PIE DE PÁGINA
- “Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública”
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- Sentencia proferida dentro del Expediente N°: 11001-03-15-000-2010-00990-00(PI) Demandante: Cesar Julio Gordillo Núñez.