*20246000072541* 

 

Al contestar por favor cite estos datos: 

 

Radicado No.: 20246000072541 

 

Fecha: 07/02/2024 04:20:53 p.m. 

 

Bogotá D.C. 

 

REF: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES Participación en política. RAD. 20249000008332 del 04 de enero de 2024 

 

En atención a su escrito de la referencia, remitido a esta dirección en el cual eleva referentes interrogantes relacionados con la participación en política, elección de personero y elección de dipitado, me permito manifestarle lo siguiente: 

 

Sea lo primero precisar que, la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia dictada el 8 de febrero de 2011, respecto del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, consideró lo siguiente: 

 

Las inhabilidades e incompatibilidades, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas, son de  origen constitucional y legal. La tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es rígida y taxativa;  su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris, excepto en lo favorable; están definidas en el tiempo, salvo aquellas de carácter constitucional (verbi gratia arts. 179 No.1, 197 y 267 C.P.); y, además, hacen parte de un conjunto de disposiciones que integran un régimen jurídico imperativo y de  orden público, razón por la cual no son disponibles ni pueden ser derogadas por acuerdo o convenio”. (Las  negrillas y subrayas son de la Sala). 

 

La Corte Constitucional mediante sentencia C-546 de 1993, magistrado ponente: Carlos Gaviria Díaz de 1993, respecto a las inhabilidades señaló: 

 

«Las inhabilidades, como las demás calidades, exigencias o requisitos que deben reunir los candidatos para efectos de su incorporación al servicio del Estado, en empleos de carrera o de libre nombramiento y remoción, deben estar consagradas en forma expresa y clara, y pueden hacer parte del estatuto general que rige la función pública, o de manera específica, del estatuto de carrera, o de personal de cada entidad, sector o rama del poder público». 

 

Teniendo en cuenta lo señalado por el Consejo de Estado, las inhabilidades, como las demás calidades, exigencias o requisitos que deben reunir los candidatos para efectos de su incorporación al servicio del Estado, deben estar consagradas en forma expresa y clara en el  Estatuto General que rige la función pública y son taxativas y de interpretación restrictiva, lo cual significa que deben sujetarse estrictamente a las causales previstas por el legislador. 

 

De acuerdo con lo anterior, presentaremos un marco general frente al ejercicio de funciones públicas por particulares, resaltando en primer lugar la Constitución Política de 1991, la cual sobre el particular consagra: 

 

“ARTICULO 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. 

 

Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. 

 

La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio”. 

 

La Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia dictada el 8 de febrero de 2011, respecto del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, consideró lo siguiente:

 

“Las inhabilidades e incompatibilidades, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas, son de origen constitucional y legal. La tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es rígida y taxativa;  su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris, excepto en lo favorable; están definidas en el tiempo, salvo aquellas de carácter constitucional (verbi gratia arts. 179 No.1, 197 y 267 C.P.); y, además, hacen parte de un conjunto de disposiciones que integran un régimen jurídico imperativo y de  orden público, razón por la cual no son disponibles ni pueden ser derogadas por acuerdo o convenio”. (Las negrillas y subrayas son de la Sala). 

 

Conforme lo anterior, las inhabilidades son restricciones fijadas por el constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas, ello quiere decir, que tienen un carácter prohibitivo, y, por consiguiente, estas son taxativas, es  decir, están expresamente consagradas en la Constitución o en la Ley y su interpretación es restrictiva, razón por la cual no procede la aplicación analógica ni extensiva de las mismas. 

 

En relación con la participación en política de los servidores públicos, el Artículo 127 de la Constitución política establece: 

 

ARTÍCULO 127. Modificado por el art. 1, Acto Legislativo 2 de 2004 

 

(...) 

 

A los empleados del Estado que se desempeñen en la Rama Judicial, en los órganos electorales, de control y de seguridad les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo se les aplican las limitaciones contempladas en el Artículo 219 de la Constitución. (Negrilla y subrayado fuera de texto) 

 

Los empleados no contemplados en esta prohibición sólo podrán participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la Ley Estatutaria.” 

 

Conforme con lo anterior, los empleados del estado que se desempeñen en la Rama Judicial, en los órganos electorales, de control y de seguridad les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio. Los empleados no contemplados en esta prohibición solo podrán participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la Ley Estatutaria. No obstante, debe precisarse que dicha ley aún no ha sido expedida por el Congreso de la República. 

 

En este mismo sentido, la Ley 996 de 2005,¹dispone que: 

 

ARTÍCULO 39. Se permite a los servidores públicos. Los servidores públicos, en su respectiva jurisdicción, podrán: 

 

1. Participar en simposios, conferencias, foros, congresos que organicen sus partidos. 

 

2. Inscribirse como miembros o militantes de sus partidos. Texto subrayado declarado. 

 

3. Formar parte como miembros permanentes de la organización de base de los centros de estudio o academias de formación de los partidos, sin ostentar cargo de dirección o dignidad en la respectiva organización. Corte Constitucional. 

 

4. Contribuir a los fondos de sus partidos, movimientos y/o candidatos, pero en ningún caso podrán autorizar libranzas a cargo de su remuneración como servidores públicos. Corte Constitucional. 

 

La Corte Constitucional, al revisar la legalidad de la disposición antes transcrita en la sentencia C-1153 de 2005, estableció, lo siguiente: 

 

“En primer lugar, la Corte no encuentra objeción alguna al hecho de que se permita la inscripción como miembro de partido al servidor público que participa en política, pues la inscripción a un partido es una de las formas mínimas o básicas del ejercicio de los derechos políticos de todo ciudadano y no implica, propiamente, una intervención en política de los funcionarios públicos. No obstante, no sucede igual con la  expresión "o militantes" contenida en el numeral segundo del Artículo 39, puesto que la posibilidad de participar activamente en una campaña electoral, implicada en la acción de militar, es demasiado amplia e indeterminada, más aún cuando no se prevé bajo qué circunstancias de modo, tiempo y lugar puede darse tal militancia. 

 

Padecen de la misma vaguedad los numerales primero, tercero y cuarto. En efecto, no se define de qué manera, durante cuánto tiempo y en qué espacios físicos el funcionario público que intervenga en política podrá participar en simposios, conferencias, foros y congresos organizados por el partido; tampoco se  definen tales circunstancias para la participación como miembros permanentes de la organización de base de los centros de estudios o academias del partido. 

 

Por su parte, en lo atinente a la contribución a los fondos de los partidos, movimientos y/o candidatos la ley no regula siquiera de manera mínima el monto, el momento y la forma (en dinero, en especie o con el  servicio mismo del funcionario público) en que tales contribuciones pueden darse. 

 

La inexequibilidad de los apartes indicados se refuerza aún más teniendo en cuenta la declaratoria de inconstitucionalidad del Artículo 37 que preveía, en términos generales, la participación en política de los  funcionarios públicos. (...) (Subrayado nuestro) 

 

Frente al Artículo 37 de la norma citada, la Corte Constitucional en esa oportunidad señaló: 

 

“Si bien el Artículo 127 constitucional prevé la participación en política de los funcionarios públicos, y el inciso 1 del Artículo indica que existe una prohibición general para tal participación y que de permitirse la actuación de los funcionarios estará subordinada a la ley estatutaria, la Sala encuentra que el Artículo 37 no es claro ni específico en la determinación de las condiciones de participación. 

 

La falta de determinación hace insuficiente la regulación, puesto que no fija límites a una actuación que si bien permitida por la Carta lo es en forma excepcional y no como regla general. Tal apertura de la disposición deriva en la posibilidad de que la participación en política termine yendo en detrimento del desarrollo de la función pública en virtud del olvido de las tareas encomendadas en la ley a los funcionarios en razón de la dedicación a las actividades políticas”. (Subrayado fuera de texto) 

 

Así las cosas, los servidores públicos solamente están autorizados para ser miembros de los  partidos políticos, como una de las formas para el ejercicio de los derechos políticos de todo  ciudadano, el cual no implica una intervención en política, y en consecuencia solo pueden participar activamente en las controversias políticas en los términos señalados por la Ley Estatutaria. 

 

A su vez, el Artículo 38 de la ley referida, prescribe: 

 

“A los empleados del Estado les está prohibido: 

 

1. Acosar, presionar, o determinar, en cualquier forma, a subalternos para que respalden alguna causa, campaña o controversia política. 

 

2. Difundir propaganda electoral a favor o en contra de cualquier partido, agrupación o movimiento político, a través de publicaciones, estaciones oficiales de televisión y de radio o imprenta pública, a excepción de lo autorizado en la presente ley. 

 

3. Favorecer con promociones, bonificaciones, o ascensos indebidos, a quienes dentro de la entidad a su cargo participan en su misma causa o campaña política, sin perjuicio de los concursos que en condiciones públicas de igualdad e imparcialidad ofrezcan tales posibilidades a los servidores públicos. 

 

4. Ofrecer algún tipo de beneficio directo, particular, inmediato e indebido para los ciudadanos o para las comunidades, mediante obras o actuaciones de la administración pública, con el objeto de influir en la intención de voto. 

 

5. Aducir razones de “buen servicio” para despedir funcionarios de carrera. 

 

La infracción de alguna de las anteriores prohibiciones constituye falta gravísima.” (Se subraya). 

 

Teniendo en cuenta la normativa transcrita, es claro que los empleados del estado tienen prohibido utilizar su cargo para participar en las actividades de los partidos y movimientos políticos, sin perjuicio de los derechos previstos en la Constitución y la Ley, así como utilizar el  empleo para presionar a particulares o subalternos a respaldar una causa o campaña política o influir en procesos electorales de carácter político partidista. 

 

Adicionalmente, debe recordarse que la Corte Constitucional en sentencia C- 454 de 1993, fijó el alcance de esta prohibición en la redacción inicial del Artículo 127 constitucional, que disponía que “Los empleados no contemplados en esta prohibición podrán participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la Ley”, en los siguientes términos: 

 

“1. La prohibición de tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas no es general para los servidores del Estado y de sus entidades descentralizadas, sino que únicamente cobija a quienes encajen dentro de las hipótesis planteadas en la norma, cuyo alcance es, por lo tanto, restringido. 

 

La regla general consiste hoy en permitir tales actividades aun a los servidores públicos, con las siguientes excepciones: ... 

 

3. Los empleados no comprendidos en la prohibición están autorizados expresamente por la propia Constitución para participar en esas actividades y controversias. Se deja en cabeza de la ley la definición de las condiciones en que ello se haga, pero no la potestad de extender la prohibición más allá de la previsión constitucional”. 

 

Posteriormente, la sentencia de unificación del 26 de septiembre de 2017 del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta Magistrada Ponente: Rocío Araujo Oñate, luego de hacer una revisión de precedentes jurisprudenciales, respecto a la  participación en política de los empleados públicos, precisó: 

 

“(...) la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, al resolver una consulta que elevó el  Ministerio de Justicia y del Derecho con ocasión de la Ley de Garantías Electorales, rindió concepto del 3 de  diciembre de 2013 (Radicación interna 2191 y 2191 y adición), en el siguiente sentido: 

 

“(...) los servidores públicos no incluidos en la prohibición establecida en el Artículo 127 de la Constitución Política están autorizados expresamente por la propia Constitución para participar en actividades de los partidos y movimientos políticos, y en controversias políticas”. 

 

(...) 

 

5.3.5.3.6. La conclusión relativa al carácter indispensable de la ley estatutaria tiene dos efectos. En primer lugar (i) hasta tanto no se expida la ley que defina el contenido y alcance de la participación allí aludida, ningún empleado del Estado puede alegar un derecho subjetivo para participar en actividades de partidos y movimientos o en controversias políticas en los términos descritos en esta sentencia; y en segundo lugar, (ii) esa imposibilidad autoriza a las autoridades disciplinarias, en desarrollo de lo dispuesto en el Artículo 48.39 de Ley 734 de 2002, iniciar las investigaciones que correspondan e imponer las sanciones.  

 

Si no fueran estos los efectos, el mandato constituyente que fija la exigencia de una ley estatutaria previa no tendría consecuencias y quedaría al arbitrio de los empleados del Estado participar o no en política. Esta consideración es, en términos generales, coincidente con el precedente fijado por la Corte en la sentencia C  454 de 1993 en la que, a pesar de considerar inexequibles la normas que prohibían absolutamente la participación en política de los empleados del Estado dispuso -en la parte resolutiva- que el ejercicio efectivo de la autorización constitucional plasmada en el Artículo 127, inciso 3, de la Constitución, por parte de los empleados del Estado (...) está supeditado a las condiciones que señale la ley”. (Se subraya). 

 

En igual sentido se pronunció la Sección Primera del Consejo de Estado, en sentencia del 17 de  noviembre de 2016, en la que señaló: 

 

“es evidente que el Artículo 127 de la Constitución Política precisa los casos en los cuales el ejercicio del derecho de participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, se entiende restringido. De manera que los servidores que han quedado comprendidos dentro de ese listado taxativo y solo ellos tienen prohibida la participación en actividades políticas.  

 

Contrario sensu, el citado Artículo 127 de la Carta habilita y permite el ejercicio de la actividad política a todos los demás empleados que no se encuentren contemplados expresamente en la prohibición”.  

 

Nótese que los pronunciamientos son coincidentes en torno a los empleados públicos que definitivamente tienen prohibida su participación en política y aquellos que lo pueden hacer en las condiciones que fije la ley estatutaria, que incluye a los trabajadores oficiales, misma que no puede ir hasta el punto de prohibirlo sino de regularlo y, hasta este momento, el legislador no ha fijado una causal de inhabilidad o inelegibilidad que impacte en la validez de la elección. 

 

En consecuencia, tal como lo ha concluido esta Corporación en los pronunciamientos que se dejaron ampliamente expuestos, hasta que entre en vigencia tal normativa es imprescindible entender que los derechos políticos de los servidores públicos a los que hace alusión el inciso 3 del Artículo 127 de la Constitución Política, únicamente podrán limitarse en los precisos parámetros que la propia Carta Política prevea y a los desarrollos normativos que existen en temas específicos como los de naturaleza disciplinaria consagrados en la Ley 1952 de 2019. 

 

Por otro lado; las inhabilidades para ser elegida personero, están contenidas en la Ley 136 de 1994², que señala: 

 

“ARTÍCULO 170. Elección. Modificado por el art. 1, Ley 1031 de 2006, Modificado por el art. 35, Ley 1551  de 2012. A partir de 1995, los personeros serán elegidos por el Concejo Municipal o Distrital, en los primeros  diez (10) días del mes de enero del año respectivo, para períodos de tres años, que se iniciarán el primero de marzo y concluirán el último día de febrero. (Resaltado nuestro) 

 

De acuerdo con lo anterior, el concejo municipal dentro de los 10 primeros días del mes de enero debe elegir al personero del respectivo municipio, mediante concurso de méritos. 

 

“ARTÍCULO 174. INHABILIDADES. No podrá ser elegido personero quien: 

 

a). Esté incurso en las causales de inhabilidad establecidas para el alcalde municipal, en lo que le sea aplicable; 

 

(...) 

 

f). Sea pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil o tenga vínculos por matrimonio o unión permanente con los concejales que intervienen en su elección, con el alcalde o con el procurador departamental; 

 

(...) 

 

De acuerdo con la norma citada, no podrá ser personero quien sea pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil o tenga vínculos por matrimonio o unión permanente con algún concejal que interviene en su designación, del alcalde o del procurador departamental. 

 

Por su parte, sobre el concurso público para la elección de personeros el Decreto 1083 de 2015, señala: 

 

“ARTÍCULO 2.2.27.1 Concurso público de méritos para la elección personeros. El personero municipal o distrital será elegido de la lista que resulte del proceso de selección público y abierto adelantado por el concejo municipal o distrital. 

 

Los concejos municipales o distritales efectuarán los trámites pertinentes para el concurso, que podrá efectuarse a través de universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas o con entidades especializadas en procesos de selección de personal. 

 

El concurso de méritos en todas sus etapas deberá ser adelantado atendiendo criterios de objetividad, transparencia, imparcialidad y publicidad, teniendo en cuenta la idoneidad de los aspirantes para el ejercicio de las funciones. 

 

ARTÍCULO 2.2.27.2 Etapas del concurso público de méritos para la elección de personeros. El concurso público de méritos para la elección de personeros tendrá como mínimo las siguientes etapas: 

 

Convocatoria. La convocatoria, deberá ser suscrita por la Mesa Directiva del Concejo Municipal o Distrital, previa autorización de la Plenaria de la corporación. La convocatoria es norma reguladora de todo el concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para su realización y a los participantes. Contendrá el reglamento del concurso, las etapas que deben surtirse y el procedimiento administrativo orientado a garantizar los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad en el proceso de elección. (...) 

 

De acuerdo con la normativa indicada, la competencia para la elección del personero municipal es del concejo municipal dentro de los 10 primeros días del mes de enero debe elegir al personero del respectivo municipio. La convocatoria deberá ser suscrita por la mesa directiva, previa autorización del Concejo. 

 

La interpretación de esta norma no ha sido pacífica. El Consejo de Estado³, al efectuar el análisis de la aplicación de las causales de inhabilidad para los alcaldes a quien aspira a ser personero, remitida por el literal a) del Artículo 174 ya citado, indicó lo siguiente:

 

“La norma según la cual resulta aplicable la inhabilidad de marras, prevista para alcaldes, corresponde al  literal a) del Artículo 174 de la Ley 136 de 1994, que literalmente expresa: “No podrá ser elegido personero quien: a) Esté incurso en las causales de inhabilidad establecidas para el alcalde municipal, en lo que le sea  aplicable”⁴sin embargo, esa es apenas la regla general, puesto que con claridad innegable el legislador dispuso, con el aparte resaltado por la Sala, que no todas las inhabilidades consagradas para alcaldes pueden aplicarse a los personeros, que es a lo que equivale la expresión destacada⁵. 

 

Es claro que la salvedad efectuada por el legislador en la anterior disposición obedece al reconocimiento, por parte del mismo, de que, por tratarse de servidores públicos diferentes, todas las inhabilidades previstas para el alcalde no pueden ser invocadas respecto del acto de elección de un personero. (...) 

 

Además, al prever el legislador que a los personeros se aplicarán las inhabilidades de los alcaldes, “en lo que sea aplicable”, está reconociendo implícitamente que por virtud de los derechos fundamentales de igualdad de acceso a los cargos públicos y de participación en la conformación, ejercicio y control del poder político, y del principio de la capacidad electoral, toda interpretación que recaiga sobre las inhabilidades, debe surtirse con carácter restrictivo, entrando en juego, por consiguiente, el principio de la especialidad, por virtud del cual ha de preferirse la inhabilidad que regule un caso particular, sobre aquella que trate uno asociado pero distinto. 

 

En el mismo sentido se pronunció la Corte Constitucional, para quien no obstante la constitucionalidad de la  norma que se estudia, a través de ella no se pueden aplicar a los personeros, sin límite, todas las  inhabilidades consagradas para los alcaldes. En particular discurrió: 

 

⁶(Resalta la Sala) 

 

Este principio de especialidad, que la Corte Constitucional recoge de la hermenéutica, conduce a la Sala a establecer que si dentro de las causales de inhabilidad previstas para los personeros, existe alguna que se ocupe de la misma materia que regula la invocada por los demandantes y que se toma del abanico de inhabilidades contempladas para alcaldes, debe estarse a ella. Así, con miras a desarrollar esa valoración, debe surtirse un cotejo, no del tenor literal de las causales de inhabilidad, sino de su contenido material y de la teleología inmersa en ellas, las que por supuesto dirán si la remisión invocada está permitida. 

 

(...) 

 

Aunque por su conformación gramatical las normas estudiadas no resultan ser exactamente iguales, sí existen puntos de intersección que dan cuenta de elementos afines que llevan a predicar la existencia de una inhabilidad especial en el régimen de las previstas para los personeros, que conduce a la inaplicación de la consagrada para alcaldes. En efecto, una y otra tienen en común el elemento subjetivo representado en los servidores públicos que de una u otra manera pueden desequilibrar la balanza a favor del candidato que con ellos tenga algún parentesco o sea su compañero o compañera permanente, es más, la inhabilidad de los personeros tiene una cobertura superior, puesto que habla de parientes en cuarto grado de  consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, en tanto que la inhabilidad de los alcaldes apenas sí cobija a los parientes en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, lo que  demuestra ser una inhabilidad especial y más estricta. 

 

No obstante lo anterior, la identidad más sobresaliente entre las inhabilidades en estudio, está dada por la intención del legislador de aislar la elección popular de alcaldes y la elección de personeros por parte de los concejos municipales, de la influencia indebida que a través del ejercicio de funciones públicas pueden desarrollar los parientes de los candidatos a alcaldes o personeros; ahora, esa identidad no se desnaturaliza porque en uno y otro caso el parentesco recaiga sobre funcionarios distintos, pues si se da una mirada atenta se podrá establecer que en el fondo esos servidores públicos tienen en común la potencialidad de emplear disimulada o abiertamente los factores de poder puestos a su servicio, para fines proselitistas en pro del candidato de sus afectos. 

 

Lo anterior es suficiente para afirmar que por la diferencia de la base electoral para acceder a uno y otro cargo (alcalde y personero), ya que la elección para el primero es popular, en tanto que para el segundo la elección es corporativa, y por la identidad en la finalidad que cobijan las normas inhabilitantes, la protección al derecho a la igualdad entre candidatos, la causal de inhabilidad prevista en el literal f) del Artículo 174 de  la Ley 136 de 1994, resulta ser especial frente a la causal de inhabilidad consagrada en el numeral 4 del  Artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificada por la Ley 617 de 2000 Artículo 37, esto es, que el acto de elección de los personeros no se puede juzgar teniendo como parámetro normativo éste precepto, por no serle aplicable a esos representantes del Ministerio Público en el respectivo municipio." (Se subraya) 

 

Si bien la temática no corresponde específicamente al caso en estudio, debe resaltarse que en la jurisprudencia citada la corporación afirma que la inhabilidad para acceder al cargo de personero por ser pariente de concejal tiene una cobertura superior, puesto que habla de parientes en cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, en tanto que la inhabilidad de los alcaldes apenas cobija a los parientes en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, lo que demuestra ser una inhabilidad especial y más estricta. 

 

En el citado fallo, el Consejo de Estado afirma sin duda alguna que la inhabilidad prevista en el literal f) del Artículo 174 de la Ley 136 de 1994, incluye a los parientes de los aspirantes al cargo de personero que son parientes de los concejales que intervienen en su elección hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil, sin que el alto tribunal lo considere contrario a la Constitución. 

 

Ahora bien, el Artículo 49 de la Ley 617 de 2000 citado en su consulta, está dirigido a los nominadores de la respectiva entidad territorial, indicando de manera genérica la procedencia o no de efectuar nombramientos, dependiendo de los cargos, del vínculo y grado de parentesco con los servidores públicos enlistados y de la categoría del municipio respectivo. Por otro lado, la inhabilidad contenida en el literal f) del Artículo 174 de la Ley 136 de 1994, es especial, dirigida explícitamente a aquellos que aspiran a ser elegidos Personeros Municipales. En este sentido, la norma especial prima sobre la general, que sería la contenida en el Artículo 49 de la Ley 617 de 2000. 

 

Los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad (padres, hijos, hermanos, abuelos, nietos, tíos, primos, sobrinos), segundo de afinidad (suegros, nueras, hijos del cónyuge, yernos), o primero civil (padres adoptantes e hijos adoptivos) o tenga vínculos por matrimonio o unión permanente con los concejales que intervienen en su elección se encuentran inhabilitados para ser elegidos como personeros municipales. 

 

Finalmente, y como quiera que la elección del personero municipal es un deber de los concejales municipales, no se considera procedente que se declare impedido para ejercer su función, en el caso que se postule su pariente. 

 

Por su parte, en relación con las inhabilidades para ser elegido diputado, la citada Ley 2200 de 2022, contempla lo siguiente: 

 

“ARTÍCULO 49. De las inhabilidades de los diputados. Además de las inhabilidades establecidas en la Constitución, la ley y el Código General Disciplinario, no podrá ser inscrito como candidato, ni elegido diputado: 

 

(...) 

 

6. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de  consanguinidad, primero de afinidad o Único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo departamento; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo departamento. Así mismo, esté vinculado entre sí por matrimonio o unión permanente o parentesco dentro del tercer grado consanguinidad, segundo de afinidad o Único civil, y se inscriba por el mismo partido o movimiento para elección de cargos o  de corporaciones públicas que deban realizarse en el departamento en la misma fecha. 

 

Por su parte, se reitera lo dispuesto en el artículo 292 de la Constitución Política, al prescribir que los parientes, cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales y concejales municipales y distritales, no podrán ser designados funcionarios del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas. 

 

En cuanto a los grados de parentesco, tenemos que de acuerdo con lo establecido en los Artículos 35 y siguientes del Código Civil, el parentesco de consanguinidad es la relación o conexión que existe entre las personas que descienden de un mismo tronco o raíz, o que están unidas por los vínculos de la sangre, mientras que los grados de consanguinidad entre dos personas se cuentan por el número de generaciones; por su parte, el parentesco por afinidad es el que existe entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos legítimos de su marido o mujer y que podemos resumir así para efectos de la consulta. 

 

Tampoco podrá nombrar a personas vinculadas por los mismos lazos con el servidor público competente para intervenir en la vinculación del nominador. Esta prohibición tiene como única excepción los nombramientos que se hagan en la aplicación a las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por concurso. 

 

Frente al primer interrogante: 

 

1. ¿Un servidor público puede promover un referendo, plebiscito, revocatoria del mandato sin incurrir en indebida participación en política? 

 

De acuerdo a lo anterior, en criterio de esta Dirección Jurídica, los servidores públicos únicamente pueden participar en las actividades y controversias políticas en las condiciones que señale la Ley Estatutaria, conforme lo establece inciso tercero del Artículo 127 de la  Constitución Política. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la Ley Estatutaria que define la participación política de los servidores públicos aún no ha sido presentada ni debatida por el Congreso de la República. 

 

Frente al segundo interrogante: 

 

2. ¿Un Concejal que es tío de un aspirante a ser elegido personero municipal puede participar en la elección sin incurrir en incompatibilidad? 

 

En ese sentido, y atendiendo puntualmente su consulta, se considera que existe inhabilidad para que el pariente (tíos y sobrinos) de un concejal sea elegido como personero en el respectivo municipio. 

 

Finalmente, y como quiera que la elección del personero municipal es un deber de los concejales municipales, no se considera procedente que se declare impedido para ejercer su función, en el caso que se postule su pariente. 

 

Frente al tercer interrogante: 

 

3. ¿El novio de una personera puede aspirar a ser diputado sin tener inhabilidad? 

 

De conformidad con la norma constitucional citada se deduce que la prohibición para el empleado que ejerza la función nominadora, consiste en que no puede nombrar en la entidad que dirige, a personas con las cuales estén ligados por matrimonio o unión permanente o tenga relación de parentesco en los grados señalados en la citada norma constitucional. 

 

Tampoco podrá nombrar a personas vinculadas por los mismos lazos con el servidor público competente para intervenir en la vinculación del nominador. Esta prohibición tiene como única excepción los nombramientos que se hagan en la aplicación a las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por concurso. 

 

Dicho esto, si la relación que tiene, no se ajusta a las definiciones descritas, vale decir, si con su pareja sentimental no hacen una comunidad de vida, o no existe vínculo matrimonial entre ellos,  no existe un parentesco y, tampoco hay parentesco de afinidad con los parientes consanguíneos.

 

Para mayor información respecto de las normas prestaciones sociales vacaciones aplicables a  los mismos; así como la normatividad que ha emitido el Gobierno Nacional, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos y normativa relacionados con el tema. 

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 

 

Cordialmente, 

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES 

 

Director Jurídico 

 

Proyectó. Daniel Herrera Figueroa 

 

Revisó: Harold Herreño 

 

Aprobó: Armando López Cortes 

 

11602.8.4 

 

NOTAS DE PIE DE PAGINA

 

1. Por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República, de conformidad con el Artículo 52 literal f) de la Constitución Política de Colombia, y de acuerdo con lo establecido en el Acto Legislativo 02 de 2004, y se dictan otras disposiciones

 

2. “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”

 

3. “Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejera Ponente María Nohemí Hernández Pinzón, en sentencia de mayo 13 de 2005 emitida  dentro del radicado 76001-23-31-000-2004-00279-02(3595)” 

 

4. Esta norma fue declarada exequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-483 del 9 de septiembre de 1998, Magistrado Ponente: Dr. José Gregorio Hernández Galindo. 

 

5. Sobre el particular esta Sección ya tiene establecido que no todas las inhabilidades de los alcaldes se pueden aplicar a los personeros, y para ello basta consultar los siguientes pronunciamientos: Sentencia del 11 de marzo de 1999, radicación: 2203, actor: Aldemar López Araújo, demandado: Personero Municipal de Altamira, Magistrado  Ponente: Dr. Jorge Antonio Saade Márquez; y Sentencia del 11 de marzo de 1999, radicación: 2201, actor: Rafael Eduardo Sánchez Castiblanco, demandado: Personero  Municipal de Tibaná, Magistrado Ponente: Dr. Oscar Aníbal Giraldo Castaño. 

 

6. Los posibles fallos emitidos por la autoridad judicial sobre la inaplicación del literal f) del Artículo 174 de la Ley 136 de 1994 por considerarlo contrario a la Constitución, tiene efectos inter partes y, por tanto, la decisión no puede hacerse extensiva a otras personas ajenas al proceso.