*20246000069581* 

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Radicado No.: 20246000069581 

Fecha: 06/02/2024 03:37:15 p.m. 

Bogotá D.C. 

Referencia: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES – Para que Personero auxiliar pueda presentarse al concurso  de Personero municipal.  Radicado No.: 20239001154312 Fecha: 2023-12-29.  

En atención a su comunicación, mediante la cual eleva la siguiente consulta: “¿Puede un  Personero Auxiliar ser Personero Municipal en caso de ganar el concurso de mérito?”, esta Dirección  Jurídica se permite manifestarle lo siguiente:  

Antes de dar respuesta a su consulta, es importante precisar que, conforme a lo previsto  en el Decreto 430 de 2016¹, el Departamento Administrativo de la Función Pública tiene  como objeto el fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las  entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la  democratización de la gestión pública, el empleo público, la gestión del talento humano en  las entidades estatales, la gerencia pública, la organización administrativa del Estado, la  planeación y la gestión, el control interno, la transparencia en la gestión pública y el  servicio al ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación  de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la  capacitación.  

En desarrollo de lo anterior, este Departamento Administrativo emite conceptos técnicos y  jurídicos mediante los cuales brinda interpretación general de aquellas normas de  administración de personal en el sector público que ofrezcan algún grado de dificultad en  su comprensión o aplicación, pero no es competente para definir casos particulares  propios de las diferentes entidades o emitir concepto sobre los actos administrativos o  decisiones proferidas por las mismas. Por ende, la respuesta a su consulta hará  referencia al fundamento legal descrito, sin que por este hecho se refiera al caso  particular; por cuanto tal potestad se le atribuye a la respectiva entidad nominadora por  ser quien conoce de manera cierta y detallada la situación de su personal a cargo. 

En primer lugar, resulta menester analizar los parámetros legales y jurisprudenciales que  han de tenerse en cuenta a la hora de estudiar y aplicar el régimen general de  inhabilidades.  

la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo con  radicación 11001-03-28-000- 2016-00025-00(IJ) del veintitrés (23) de mayo de dos mil  diecisiete (2017), con ponencia de la Magistrada Dra. Lucy Jeannette Bermúdez  Bermúdez, estableció que:  

“las circunstancias de inelegibilidad son límites al derecho de acceso a cargos públicos y al derecho a  elegir y ser elegido, inspiradas en razones de interés general y bien común. Son, a su vez, expresiones de  un género, dentro del cual existen varias especies, que en querer del Constituyente o del Legislador  definen, en buena parte, las condiciones de quien ha de acceder a la función pública. Ello, por medio de la  exigencia, bien sea positiva o negativa, de pautas comportamentales y cualificaciones de los sujetos  activos y pasivos del acto de elección.” 

(...) “estas configuran el patrón de conducta y/o el perfil esperado del eventual servidor público antes de  ocupar un cargo, así como las particularidades que deben rodear su designación, a través de previsiones  que se resumen, por ejemplo, en “hacer”, “no hacer”, “haber hecho” o “no haber hecho”, así como en “ser”,  “no ser”, “haber sido” o “no haber sido.  

Esa connotación excluyente impone que cualquier pretensión hermenéutica que sobre ellas recaiga debe  necesariamente orientarse por el principio de interpretación restrictiva, que demanda que ante la dualidad  o multiplicidad de intelecciones frente al precepto que las consagra, se prefiera la más benigna; y, al  mismo tiempo, conlleva la proscripción de razonamientos basados en la extensión y la analogía.” 

Aunado a lo anterior, la corporación que por excelencia ostenta la salvaguarda de nuestra  Constitución Política, en reiterados pronunciamientos² ha sido consistente al manifestar  que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, como las demás calidades,  exigencias o requisitos que debe reunir quien aspire a ingresar o a permanecer al servicio  del Estado, deben estar consagradas en forma expresa y clara en la Constitución y en  Ley. 

Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado³ en sentencia proferida el 8 de febrero  de 2011, refiriéndose al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, consideró lo  siguiente: 

“Las inhabilidades e incompatibilidades, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas,  son de origen constitucional y legal. La tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es rígida y taxativa; su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris,  excepto en lo favorable; están definidas en el tiempo, salvo aquellas de carácter constitucional (verbi gratia arts. 179 No.1, 197 y 267 C.P.); y, además, hacen parte de un conjunto de disposiciones que  integran un régimen jurídico imperativo y de orden público, razón por la cual no son disponibles ni pueden  ser derogadas por acuerdo o convenio”. (Las negrillas y subrayas son de la Sala).  

La normatividad y jurisprudencia citada nos permite concluir que, las inhabilidades  ostentan un carácter prohibitivo, están expresamente fijadas por la Constitución y la Ley y  su interpretación es restrictiva, habida cuenta de que son reglas fijadas por el  constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o  funciones públicas, motivos por los cuales no es procedente hacer respecto de ellas algún  tipo de analogías, como tampoco resulta ajustado a derecho, que el intérprete les  desdibuje para hacerlas extensivas a circunstancias no comprendidas de manera expresa  por el Legislador.  

Ahora bien, en relación con las inhabilidades para ser elegido personero municipal, la  Ley 136 de 1994, establece lo siguiente: 

“ARTÍCULO 174. INHABILIDADES. No podrá ser elegido personero quien: 

(...) 

b) Haya ocupado durante el año anterior, cargo o empleo público en la administración central o  descentralizada del distrito o municipio; (...)” 

De acuerdo con lo estipulado en la norma, no podrá ser elegido personero quien haya  ocupado durante el año anterior, cargo o empleo público en la administración central o  descentralizada del distrito o municipio. 

En relación con el tema objeto de consulta, la Corte Constitucional en Sentencia C 617 de 1997, respecto a las inhabilidades para ser elegido Personero, consagra: 

“El literal b) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994 prohíbe que sea elegido Personero Municipal o Distrital  quien haya ocupado durante el año anterior cargo o empleo público en la administración central o  descentralizada del distrito o municipio. 

Al decir de los actores, este precepto es inconstitucional por establecer barreras para el ejercicio de un  cargo público sin que la Constitución las haya previsto; por extender el término de duración de las  incompatibilidades de los concejales de manera desventajosa respecto de los congresistas y diputados; y  por no haber sido contemplada la misma inhabilidad para el caso del Procurador General de la Nación,  quien es cabeza del Ministerio Público. 

La Corte Constitucional, frente a esos cargos, debe manifestar: 

-El legislador, como ya se expresó, goza de autorización constitucional para establecer causales de  inhabilidad e incompatibilidad en cuanto al ejercicio de cargos públicos, y al hacerlo, en tanto no contradiga  lo dispuesto por la Carta Política y plasme reglas razonables y proporcionales, le es posible introducir o  crear los motivos que las configuren, según su propia verificación acerca de experiencias anteriores y su  evaluación sobre lo que más convenga con el objeto de garantizar la transparencia del acceso a la función  pública, de las sanas costumbres en el seno de la sociedad y de la separación entre el interés público y el  privado de los servidores estatales, sin que necesariamente los fenómenos que decida consagrar en la calidad dicha tengan que estar explícitamente contemplados en el texto de la Constitución. Exigirlo así  significaría quitar a la ley toda iniciativa en materias que son propias de su papel en el plano de la  conformación del orden jurídico, despojando de contenido la función legislativa misma. 

Considera la Corte que, además, la ley está llamada a desarrollar, no a repetir los preceptos de la  Constitución, lo que implica que el Congreso de la República tiene a su cargo, a través de la función  legislativa, la responsabilidad -básica en el Estado Social de Derecho- de actualizar el orden jurídico,  adaptando la normatividad a la evolución de los hechos, necesidades, expectativas y prioridades de la  sociedad, lo que exige reconocerle un amplio margen de acción en cuanto a la conformación del sistema  legal, por las vías de la expedición, la reforma, la adición y la derogación de las normas que lo integran. 

De ello resulta que el establecimiento legal de elementos nuevos, no contenidos en la Constitución, no  vulnera de suyo la preceptiva de ésta. La inconstitucionalidad material de la ley -repite la Corte- exige  como componente esencial el de la confrontación entre su contenido, considerado objetivamente, y los  postulados y mandatos del Constituyente. Si tal factor no puede ser demostrado ante el juez constitucional  o encontrado por éste en el curso del examen que efectúa, no puede haber inexequibilidad alguna.” 

Busca la norma impedir que se utilice el poder para favorecer o auspiciar la campaña en búsqueda de la  elección, lo cual se aviene sin esfuerzo al sentido y a los objetivos de las inhabilidades, resguarda la  confianza pública en la autonomía de los concejales al elegir y protege la igualdad de condiciones entre los  distintos candidatos al cargo de Personero.” 

De acuerdo a lo anteriormente expuesto, para que una persona pueda ser elegida por el  concejo municipal como personero, se requiere no estar inmerso en el régimen de  inhabilidades e incompatibilidades establecidas en la Constitución y la Ley, entre ellas no  haber ocupado durante el año anterior, cargo o empleo público en la administración  central o descentralizada del distrito o municipio. 

Con respecto a lo que debe entenderse por administración central o descentralizada del  distrito o municipio, se debe tener en cuenta lo siguiente: 

El sector central está conformado por la alcaldía, las secretarías y los departamentos  administrativos. 

Por su parte, el sector descentralizado está conformado por aquellas entidades cuya  gestión administrativa, aunque subordinada al gobierno central, se realiza con relativa  independencia y que cuentan con autonomía administrativa y patrimonio propio o capital  independiente como es el caso de los establecimientos públicos, las empresas  industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta, las unidades  administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado y las  empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios, entre otras. 

En este orden de ideas y dando respuesta a la consulta elevada, se concluye que, la  personería no hace parte del nivel central o descentralizado del respectivo municipio, en  consecuencia, no se evidencia inhabilidad para que quien ejerció un empleo en una  personería se postule para ser elegido como personero en el respectivo municipio.

Este concepto lo emitimos en los términos y con los alcances dados por el artículo 28 del  Código de Procedimiento Administrativo  Ley 1437 de 2011. 

Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo,  le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva, en el botón  web Gestor Normativo puede consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por  esta Dirección Jurídica. 

Cordialmente, 

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS 

Director Jurídico 

Proyectó: Oscar Eduardo Merchán Álvarez.  

Revisó: Harold Israel Herreno S. 

Aprobó: Armando López Cortés 

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1“Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública”

2Corte Constitucional en Sentencia No. C-546 de 1993, Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz 

3Sentencia proferida dentro del Expediente N°: 11001-03-15-000-2010-00990-00(PI) Demandante: Cesar Julio Gordillo  Núñez.