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Radicado No.: 20246000066441 

Fecha: 05/02/2024 04:41:05 p.m. 

Bogotá D.C. 

Referencia: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES – Prohibición de Servidores para suscribir contrato de  prestación de servicios con el Estado. Radicado No.: Fecha: 2023-12-27 

Se eleva la siguiente consulta: “¿Existe impedimento para que un servidor público del nivel asistencial  suscriba contrato de prestación de servicios con la misma entidad pública?”. 

Antes de abordar de manera especifica las interrogantes plateadas, es importante  precisar que, conforme a lo previsto en el Decreto 430 de 2016¹, el Departamento  Administrativo de la Función Pública tiene como objeto el fortalecimiento de las  capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del Estado, su  organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la gestión pública,  el empleo público, la gestión del talento humano en las entidades estatales, la gerencia  pública, la organización administrativa del Estado, la planeación y la gestión, el control  interno, la transparencia en la gestión pública y el servicio al ciudadano, mediante la  formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, la adopción  de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación.  

En desarrollo de lo anterior, este Departamento Administrativo emite conceptos técnicos y  jurídicos mediante los cuales brinda interpretación general de aquellas normas de  administración de personal en el sector público que ofrezcan algún grado de dificultad en  su comprensión o aplicación, pero no es competente para definir casos particulares  propios de las diferentes entidades o emitir concepto sobre los actos administrativos o  decisiones proferidas por las mismas. Por ende, la respuesta a su consulta hará referencia al fundamento legal descrito, sin que por este hecho se refiera al caso  particular; por cuanto tal potestad se le atribuye a la respectiva entidad nominadora por  ser quien conoce de manera cierta y detallada la situación de su personal a cargo. 

Por otro lado, resulta menester analizar los parámetros legales y jurisprudenciales que  han de tenerse en cuenta a la hora de estudiar y aplicar el régimen general de  inhabilidades.  

la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo con  radicación 11001-03-28-000- 2016-00025-00(IJ) del veintitrés (23) de mayo de dos mil  diecisiete (2017), con ponencia de la Magistrada Dra. Lucy Jeannette Bermúdez  Bermúdez, estableció que:  

“las circunstancias de inelegibilidad son límites al derecho de acceso a cargos públicos y al derecho a  elegir y ser elegido, inspiradas en razones de interés general y bien común. Son, a su vez, expresiones de  un género, dentro del cual existen varias especies, que en querer del Constituyente o del Legislador  definen, en buena parte, las condiciones de quien ha de acceder a la función pública. Ello, por medio de la  exigencia, bien sea positiva o negativa, de pautas comportamentales y cualificaciones de los sujetos  activos y pasivos del acto de elección.” 

(...) “estas configuran el patrón de conducta y/o el perfil esperado del eventual servidor público antes de  ocupar un cargo, así como las particularidades que deben rodear su designación, a través de previsiones  que se resumen, por ejemplo, en “hacer”, “no hacer”, “haber hecho” o “no haber hecho”, así como en “ser”,  “no ser”, “haber sido” o “no haber sido.  

Esa connotación excluyente impone que cualquier pretensión hermenéutica que sobre ellas recaiga debe  necesariamente orientarse por el principio de interpretación restrictiva, que demanda que ante la dualidad  o multiplicidad de intelecciones frente al precepto que las consagra, se prefiera la más benigna; y, al mismo tiempo, conlleva la proscripción de razonamientos basados en la extensión y la analogía.” 

Aunado a lo anterior, la corporación que por excelencia ostenta la salvaguarda de nuestra  Constitución Política, en reiterados pronunciamientos² ha sido consistente al manifestar  que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, como las demás calidades,  exigencias o requisitos que debe reunir quien aspire a ingresar o a permanecer al servicio  del Estado, deben estar consagradas en forma expresa y clara en la Constitución y en  Ley. 

Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado³ en sentencia proferida el 8 de febrero  de 2011, refiriéndose al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, consideró lo  siguiente: 

“Las inhabilidades e incompatibilidades, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas, son de  origen constitucional y legal. La tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es rígida y taxativa; su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris, excepto en lo favorable; están  definidas en el tiempo, salvo aquellas de carácter constitucional (verbi gratia arts. 179 No.1, 197 y 267 C.P.); y,  además, hacen parte de un conjunto de disposiciones que integran un régimen jurídico imperativo y de orden público,  razón por la cual no son disponibles ni pueden ser derogadas por acuerdo o convenio”. (Las negrillas y subrayas son de  la Sala).  

El contenido de la normatividad y jurisprudencia citadas nos permite concluir que, las  inhabilidades ostentan un carácter prohibitivo, están expresamente fijadas por la  Constitución y la Ley y su interpretación es restrictiva, habida cuenta de que son reglas  fijadas por el constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de  cargos o funciones públicas, motivos por los cuales no es procedente hacer respecto de  ellas algún tipo de analogías, como tampoco resulta ajustado a derecho, que el intérprete  les desdibuje para hacerlas extensivas a circunstancias no comprendidas de manera  expresa por el Legislador.  

En cuanto a la prohibición para que un servidor público suscriba un contrato de prestación  de servicios con el Estado, la Constitución Política consagra:  

“ARTICULO 127. Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en  representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o  administren recursos públicos, salvo las excepciones legales.” 

Sobre lo que debe entenderse por “manejo o administración de recursos públicos, la Corte  Constitucional1ha señalado lo siguiente: 

“La Corte Constitucional ha sostenido en la materia que mediante el ejercicio del control fiscal se asegura  el cumplimiento integral de los objetivos previstos en la Constitución en el tema de las finanzas del Estado.  Así, la Corporación dejó sentado en uno de sus fallos: 

” 

A su vez, la Ley 80 de 1993⁴ preceptúa lo siguiente respecto de las inhabilidades para  suscribir contratos con el Estado:  

“ARTÍCULO 8o. DE LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PARA CONTRATAR. 

1o. Son inhábiles para participar en licitaciones o  concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales: 

(...) 

f) Los servidores públicos. 

(...)” 

Respecto a las excepciones para recibir honorarios, la Ley 4 de 1992⁵ establece:  

ARTÍCULO 19.- Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación  que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.  Exceptúanse las siguientes asignaciones: 

1. Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la rama legislativa; b. Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c. Las percibidas por concepto de sustitución pensional; 
2. Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; 
3. Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud. 
4. Los honorarios percibidos por los miembros de las juntas directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre  que no se trate de mas de dos juntas. 
5. Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados. 

PARÁGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo  a varias entidades. 

NOTA: Artículo declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante sentencia C-133 de 1993 

De conformidad con el contenido del articulo 127 de la Constitución Política y el literal f)  del numeral 1 del articulo 8 de la Ley 80 de 1993, los servidores públicos en general,  tienen prohibido celebrar contratos con el Estado a menos que se encuentren dentro de  las excepciones consagradas por el articulo 19 de la Ley 4 de 1992.  

Este concepto lo emitimos en los términos y con los alcances dados por el artículo 28 del Código de Procedimiento  Administrativo  Ley 1437 de 2011. 

Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página  web www.funcionpublica.gov.co/eva , en el botón web Gestor Normativo puede consultar entre otros temas, los conceptos  emitidos por esta Dirección Jurídica. 

Cordialmente, 

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS 

Director Jurídico 

Proyectó: Oscar Merchan 

Revisó: Harold Herreño 

Aprobó: Armando López Cortés 

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1“Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública”

2Corte Constitucional en Sentencia No. C-546 de 1993, Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz 

3Sentencia proferida dentro del Expediente N°: 11001-03-15-000-2010-00990-00(PI) Demandante: Cesar Julio Gordillo  Núñez.

4Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública

5 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del  régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y  para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad  con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.