*20246000064831* 

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Radicado No.: 20246000064831 

Fecha: 05/02/2024 01:45:12 p.m. 

Bogotá D.C. 

Referencia: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Pariente de concejal. Inhabilidad para que el pariente de un  concejal, posesionado antes de la designación de su  pariente como concejal, continúe en el ejercicio de su  empleo RAD. 20249000003182 del 03 de enero de 2024. 

Reciba un cordial saludo por parte de Función Pública, acuso recibo de  la comunicación de la referencia, a través de la cual consulta: 

“Me encuentro ejerciendo el cargo de subdirector administrativo de la ese hospital nuestra  señora del pilar, mi primo hermano se posesiono el 2 de enero del presente año como  presidente del concejo municipal, podre seguir en el cargo que ostento o estoy  inhabilitado?” me permito dar respuesta en los siguientes términos: 

Inicialmente, es preciso indicar que de conformidad con lo expuesto por la Corte  Constitucional¹ y el Consejo de Estado², el régimen de inhabilidades e incompatibilidades,  como las demás calidades, exigencias o requisitos que debe reunir quien aspire a  ingresar o a permanecer al servicio del Estado, deben estar consagradas en forma  expresa y clara en la Constitución y en Ley.  

Conforme lo anterior, las inhabilidades son restricciones fijadas por el legislador para  limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas, ello quiere decir,  que tienen un carácter prohibitivo, y por consiguiente, son taxativas, es decir, están  expresamente consagradas en la Constitución o en la Ley y su interpretación es  restrictiva, sin que puedan buscarse analogías o aducirse razones para hacerlas extensivas  a casos no comprendidos por el legislador, pues la voluntad de éste no puede ser suplantada, en detrimento de derechos de terceros o de intereses sociales que exigen la  sujeción estricta al texto de la ley prohibitiva. 

Respecto de la inhabilidad para que parientes de los concejales sean vinculados como  empleados públicos en las entidades del respectivo municipio, me permito indicar la  Constitución Política de Colombia de 1991 señala: 

“Artículo 292. Los diputados y concejales y sus parientes dentro del grado que señale la ley no podrán formar parte de  las juntas directivas de las entidades descentralizadas del respectivo departamento, distrito o municipio.  No podrán ser designados funcionarios de la correspondiente entidad territorial los cónyuges o compañeros  permanentes de los diputados y concejales, ni sus parientes en el segundo grado de consanguinidad, primero de  afinidad o único civil.” (Subrayado fuera de texto) 

A su vez, el Artículo 49 de la Ley 617 del 6 de octubre de 2000, "Por la cual se reforma  parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la  ley orgánica de presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes  a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto  público nacional", señala: 

“ARTICULO 49. PROHIBICIONES RELATIVAS A CÓNYUGES, COMPAÑEROS PERMANENTES Y PARIENTES DE  LOS GOBERNADORES, DIPUTADOS, ALCALDES MUNICIPALES Y DISTRITALES; CONCEJALES MUNICIPALES  Y DISTRITALES. 

(...) 

Los cónyuges o compañeros  permanentes de los gobernadores, diputados, alcaldes municipales y distritales y concejales municipales y distritales, y  sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, no podrán ser designados  funcionarios del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus entidades descentralizadas. 

(...)”.  

Tal como lo establecen el artículo 292 de la Constitución Política y el inciso segundo del  artículo 49 de la Ley 617 del 6 de octubre de 2000, modificado por el artículo 1 de la Ley  1148 de 2007, los cónyuges o compañeros permanentes de, entre otros, los concejales y  sus parientes en el segundo grado de consanguinidad (padres, hijos, abuelos, nietos,  hermanos), primero de afinidad (suegros, yernos, nueras) y único civil no podrán ser  designados servidores públicos del respectivo departamento, distrito o municipio, o de sus  entidades descentralizadas. 

Ahora bien, respecto de la presunta inhabilidad para que parientes del concejal que se  posesionaron como servidores públicos antes de la designación de su pariente continúen  en el ejercicio del cargo, se considera procedente lo dispuesto por el Consejo de Estado  en concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil, de abril 26 de 2001, Consejero  Ponente: Dr. Flavio Augusto Rodríguez Arce en consulta radicada con el No 1347 del 26  de abril de 2001, donde señaló:

“Como la conducta prohibida es la de “nombrar”, debe entenderse que la potestad nominadora sólo es viable ejercerla  por el funcionario elegido hacia el futuro, luego de la asunción del cargo, lo que no es predicable de quien ya está  prestando sus servicios; por tanto, tal facultad no es posible retrotraerla en el tiempo para darle un alcance que no se  desprende de la norma constitucional, razón por la cual el funcionario o empleado vinculado con anterioridad a la  posesión de su pariente investido de la potestad mencionada sólo tendría que retirarse del servicio, por el arribo de  aquél a la administración, si así estuviera previsto en una norma legal que estableciera una inhabilidad sobreviniente. 

(...) 

Como no existe, que se conozca, tal precepto y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades es de aplicación  restrictiva y respecto del mismo está proscrita la analogía y la extensión de las causales a casos no previstos en la ley,  no resulta procedente interpretar la norma constitucional en el sentido que el servidor deba retirarse ante una relación  de parentesco que no existía al momento de su nombramiento y que por lo mismo es anterior a la posesión del  pariente, cónyuge o compañero permanente, titular actual de la potestad nominadora. (Resaltado nuestro) 

Así, no se está en presencia de una inhabilidad sobreviniente, pues además de no estar prevista por el legislador, la  establecida en el artículo 126 constitucional está referida al nombramiento o designación por el nominador recién  posesionado y no a la efectuada con anterioridad a este hecho.  

Al respecto ha dicho la Corte Constitucional sobre el alcance de este artículo - sentencia C-380 de 1997: 

“...dicha prohibición presenta como características esenciales las relativas a los límites impuestos por la misma  Constitución al ejercicio de la atribución de nombrar servidores públicos por razones de parentesco ; a la restricción al  derecho constitucional fundamental de acceso al ejercicio de funciones y cargos públicos para las personas  directamente afectadas con la prohibición ; así como, la garantía al derecho a la igualdad frente a todos los demás  ciudadanos que pretendiendo acceder al mismo cargo, puedan verse rechazados precisamente en razón a su origen  familiar, opinión política, etc. 

“De manera que, aunque la Constitución es la que consagra la prohibición en relación con el acceso al servicio público  por razones familiares, es al legislador a quien corresponde desarrollarla haciendo uso de una relativa discrecionalidad,  condicionada a las reservas, principios y valores que le impone el mismo ordenamiento superior y a las condiciones  particulares de cada caso”. (Negrillas de la Sala) 

De lo expuesto se concluye que por vía de interpretación de los efectos del artículo 126 no es posible configurar una  causal de inhabilidad respecto del servidor vinculado con anterioridad a la posesión de su pariente investido de la  facultad nominadora. 

Finalmente, se precisa que una vez posesionado el pariente nominador, la prohibición comprende los actos  administrativos mediante los cuales se ejerza tal potestad, como son los de ascenso o promoción, excepción hecha de  los provenientes de la aplicación de las normas de carrera.  

En efecto, se exceptúan de la prohibición analizada los nombramientos efectuados en desarrollo de las normas sobre  ingreso o ascenso por méritos, prevista en el inciso 2° del artículo en cita, evento en el cual la potestad nominadora se  limita a formalizar los resultados de un proceso de selección que, por principio, se reputa adelantado en condiciones de  igualdad.  

Ahora bien, en relación con los funcionarios territoriales, la ley 617 de 2000 en el inciso 2º del artículo 49 desarrolla la  prohibición referida, al establecer que no podrán ser designados funcionarios del respectivo departamento, distrito o  municipio, o de sus entidades descentralizadas, los cónyuges o compañeros permanentes de los gobernadores,  diputados, alcaldes municipales y distritales y concejales municipales y distritales y miembros de juntas  administradoras locales municipales y distritales y sus parientes dentro del segundo grado de consanguinidad, primero  de afinidad o primero civil, que reitera la prohibición constitucional sobre la materia. (...)” (Subrayas fuera de texto” 

De conformidad con lo señalado en el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del  Consejo de Estado, en criterio de esta Dirección si el empleado se encuentra vinculado a  la Administración Municipal o sus entidades descentralizadas con anterioridad a que su  familiar sea elegido o designado como concejal en el mismo municipio, no estará inhabilitado para continuar desempeñando el empleo, en razón a que como lo expresa la  Honorable Corporación, no existe ley que consagre esta situación como inhabilidad  sobreviniente. 

Tal como lo señala el Consejo de Estado, la conducta prohibida es la de “nombrar”, por lo  que la potestad nominadora sólo es viable ejercerla por el empleado elegido hacia el  futuro, luego de la asunción del cargo, lo que no es predicable de quien ya está prestando  sus servicios. En consecuencia, tal facultad no es posible retrotraerla en el tiempo para  darle el alcance que no se desprende de la norma constitucional. 

Así las cosas, se considera que no existe inhabilidad alguna para que el pariente de un  concejal que se vinculó como empleado público con antelación a la designación de su  pariente, continúe en el ejercicio de su empleo, en razón a que no se evidencia norma que  lo prohíba. 

No obstante, se considera procedente indicar que, en atención a la prohibición normativa  expuesta, una vez posesionado el concejal, sus parientes dentro de los grados de  parentesco que señala la norma³ no podrán ser beneficiarios de nuevos nombramientos,  ascensos o de alguna promoción, salvo que se trate de la aplicación de las normas de  carrera administrativa. 

Ahora bien, atendiendo la particular circunstancia de su consulta, es necesario revisar si  eventualmente se presenta un conflicto de interés en el caso objeto de su consulta, sobre  ese tema, la Ley la Ley 1437 de 2011, por la cual se expide el Código de Procedimiento  Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, indica: 

““ARTÍCULO 11. CONFLICTOS DE INTERÉS Y CAUSALES DE IMPEDIMENTO Y RECUSACIÓN.  Cuando el interés general propio de la función pública entre en conflicto con el interés particular y directo  del servidor público, este deberá declararse impedido. Todo servidor público que deba adelantar o  sustanciar actuaciones administrativas, realizar investigaciones, practicar pruebas o pronunciar  decisiones definitivas podrá ser recusado si no manifiesta su impedimento por: 

1. Tener interés particular y directo en la regulación, gestión, control o decisión del asunto, o tenerlo su  cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de  consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho.
2. Haber conocido del asunto, en oportunidad anterior, el servidor, su cónyuge, compañero permanente o  alguno de sus parientes indicados en el numeral precedente. 
3. Ser el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes arriba indicados,  curador o tutor de persona interesada en el asunto. 
4. Ser alguno de los interesados en la actuación administrativa: representante, apoderado, dependiente,  mandatario o administrador de los negocios del servidor público. 
5. Existir litigio o controversia ante autoridades administrativas o jurisdiccionales entre el servidor, su  cónyuge, compañero permanente, o alguno de sus parientes indicados en el numeral 1, y cualquiera de  los interesados en la actuación, su representante o apoderado. 
6. Haber formulado alguno de los interesados en la actuación, su representante o apoderado, denuncia  penal contra el servidor, su cónyuge, compañero permanente, o pariente hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, antes de iniciarse la actuación administrativa; o  después, siempre que la denuncia se refiera a hechos ajenos a la actuación y que el denunciado se halle  vinculado a la investigación penal. 

7. Haber formulado el servidor, su cónyuge, compañero permanente o pariente hasta el segundo grado  de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, denuncia penal contra una de las personas  interesadas en la actuación administrativa o su representante o apoderado, o estar aquellos legitimados  para intervenir como parte civil en el respectivo proceso penal. 
8. Existir enemistad grave por hechos ajenos a la actuación administrativa, o amistad entrañable entre el  servidor y alguna de las personas interesadas en la actuación administrativa, su representante o  apoderado. 
9. Ser el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes en segundo grado de  consanguinidad, primero de afinidad o primero civil, acreedor o deudor de alguna de las personas  interesadas en la actuación administrativa, su representante o apoderado, salvo cuando se trate de  persona de derecho público, establecimiento de crédito o sociedad anónima. 
10. Ser el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes indicados en el  numeral anterior, socio de alguna de las personas interesadas en la actuación administrativa o su  representante o apoderado en sociedad de personas. 
11. Haber dado el servidor consejo o concepto por fuera de la actuación administrativa sobre las  cuestiones materia de la misma, o haber intervenido en esta como apoderado, Agente del Ministerio  Público, perito o testigo. Sin embargo, no tendrán el carácter de concepto las referencias o explicaciones  que el servidor público haga sobre el contenido de una decisión tomada por la administración. 
12. Ser el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes indicados en el  numeral 1, heredero o legatario de alguna de las personas interesadas en la actuación administrativa. 13. Tener el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes en segundo grado  de consanguinidad o primero civil, decisión administrativa pendiente en que se controvierta la misma  cuestión jurídica que él debe resolver. 
13. Haber hecho parte de listas de candidatos a cuerpos colegiados de elección popular inscritas o  integradas también por el interesado en el período electoral coincidente con la actuación administrativa o  en alguno de los dos períodos anteriores. 
14. Haber sido recomendado por el interesado en la actuación para llegar al cargo que ocupa el servidor  público o haber sido señalado por este como referencia con el mismo fin. 
15. Dentro del año anterior, haber tenido interés directo o haber actuado como representante, asesor,  presidente, gerente, director, miembro de Junta Directiva o socio de gremio, sindicato, sociedad,  asociación o grupo social o económico interesado en el asunto objeto de definición. 

Por su parte la ley 1952 de 2019⁴, dispone: 

“ARTÍCULO 56. Faltas relacionadas con el régimen de incompatibilidades, inhabilidades, impedimentos y  conflictos de interese: 

1. Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de  intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales. (...)” 

Respecto al conflicto de intereses, el Consejo de Estado mediante concepto No 1572 de  abril 28 de 2004 de la Sala de Consulta de Servicio Civil, preceptuó: 

“3. Requisitos para la configuración del conflicto de intereses en el caso de los congresistas.  Como quiera que dicho conflicto se configura por la concurrencia de interés privado e interés público, se  hace indispensable tener en cuenta, entre otros, los siguientes requisitos: 

3.1 Interés privado concurrente. De acuerdo con lo expuesto, resulta indubitable que este interés debe  aparecer en tal forma que comprometa objetivamente la intangibilidad del interés general perseguido,  para lo cual la Sala estima necesario hacer las siguientes precisiones: 

a) Existencia: Se configura el interés privado cuando hay "exigencia para la satisfacción de necesidades  humanas" - Messineo, Tomo II, p. 10 -, lo cual acontece cuando surgen v. gr.: ventajas o provechos  representados en derechos subjetivos, o en ventajas de tipo reparativo positivo ( como indemnización por  daños o detrimento de derechos ) o negativo ( reparación de gastos ), o de tipo enriquecedor ( como  ganancias, utilidades, provechos, derechos, etc. ), o cuando se refieren a la simple exoneración de  desventajas ( exoneración de obligaciones, cargas, etc. ). 

b) Juridicidad: Se da cuando el interés privado, protegible de ordinario, pero con la aptitud de afectar la  transparencia, debido a que siendo actual y estando amparado por la ley puede perturbar el ánimo del  interesado a actuar en su propio favor. Para ello debe tenerse en cuenta que el interés: 1) Es actual,  cuando se ha adquirido y puede afectarse. De allí que por ausencia de éste requisito quede excluido el  interés futuro. 2) Es jurídico, porque se encuentra amparado por la ley. Por tanto es inaceptable interés  originado en el roce meramente social ( v. gr. el de comunicación o trato ) para generar conflicto de  interés. y, 3) Es afectable, cuando puede extinguirse o modificarse el que se tiene. En cambio, no se da  cuando el interés es inalienable ( v. gr. La vida ).  

c) Privado: Se da cuando el interés es de naturaleza particular de manera inequívoca y, por lo mismo,  se descarta cuando se actúa movido por el interés público o general - regulación abstracta en general -.  El interés puede ser individual o colectivo, referido en el primer caso, por ej., a la propiedad particular y,  en el segundo, al interés común de los propietarios en una urbanización. 

d) Titularidad. El interés debe radicar en el congresista o en su cónyuge, compañero (a), pariente hasta  el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, en el caso bajo estudio.  

3.2 El interés público concurrente en la decisión pertinente. Para que este interés público  concurrente pueda verse menoscabado, también se hace indispensable tener en cuenta aquellos  aspectos que puedan afectar que sea el único determinante de la decisión; lo cual implica que en la  misma persona que tiene un interés privado, también concurran estos requisitos:  

a) Calidad de congresista. 

b) Intervención en las deliberaciones y votaciones. 

c) Proyecto de decisión de interés público. 

d) Afectación particular, consistente en que el proyecto a votar pueda afectar el interés directo del  congresista, arriba mencionado.  

3.3 Conflicto de interés. De la concurrencia objetiva de los dos intereses mencionados puede  desprenderse inequívocamente la existencia de un conflicto de interés como causal de impedimento o  recusación. En tanto que este fenómeno no se estructuraría, de una parte, cuando no concurra alguno de  los requisitos mencionados para los referidos intereses, y, de otro, cuando simplemente se trata de mera  apreciación subjetiva de conflicto sin sustento en elementos objetivos.” 

La misma Corporación en sentencia del 3 de septiembre de 2002, recaída dentro del  expediente 11001-03-15-000-2002-0447-01 de la Sala Plena de lo Contencioso  Administrativo, sostuvo:

"La jurisprudencia y la doctrina vienen indicando que el conflicto de intereses, sin consideración a que  provenga de razones económicas o morales, toma dimensión punible cuando pierde el congresista su  natural imparcialidad. Lo cual hace superfluo que la ley lo recoja en un catálogo de conductas que lo  tipifiquen, siendo suficiente la consagración genérica formulada en el artículo 182 de la Constitución  Política; pero para que se concrete en la actividad legislativa es menester que resalte una relación directa  entre los intereses del congresista y la materia regulada por el proyecto tramitado, de acuerdo con el  artículo 286 de la ley 5ª de 1992.[*]Siempre que se produzca un resultado provechoso por el simple  ejercicio de una función oficial, que convenga al agente o a otra persona allegada, en el orden  moral o material, surgirá un conflicto de intereses. Si la ley protege el interés, será lícito; pero si se  persigue con fines personales, particulares, que sobrepasen el interés social, será ilícito." 

De acuerdo con lo expresado por Consejo de Estado, el conflicto de intereses se configura cuando el servidor público con su actuación se favorezca a sí mismo o a sus  parientes. El constituyente quiso evitar, al prever la ocurrencia del conflicto de intereses,  que el servidor público con su accionar haga prevalecer su interés personal o familiar  sobre el general. Busca acabar con las ventajas personales distintas a las que se  predican de la generalidad. 

Así las cosas, en criterio de esta Dirección Jurídica, tal circunstancia debe ser analizada  por las partes interesadas y por la administración, para determinar si se presenta el  conflicto de interés en relación con la situación presentada en su consulta. 

Así las cosas, para responder a su interrogante, le indico que no se evidencia inhabilidad  alguna para que el primo que se posesionó como Subdirector administrativo de una ESE con antelación a la designación de su primo como presidente del concejo continúe en el  ejercicio de su empleo. 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del  sector público, así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos,  me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo  podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por  esta Dirección Jurídica. 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de  Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 

Cordialmente, 

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS 

Director Jurídico 

Proyectó: Valentina Alfaro. 

Revisó: Harold Israel Herreno Suarez.

Aprobó: Armando López Cortés 

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1Corte Constitucional en Sentencia No. C-546 de 1993, Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz 

2 Sentencia proferida dentro del Expediente N°: 11001-03-15-000-2010-00990-00(PI) Demandante: Cesar Julio Gordillo  Núñez. 

3Inciso segundo del artículo 49 de la Ley 617 de 2000

4Por medio de la cual se expide el código general disciplinario se derogan la ley 734 de 2002 y algunas disposiciones de la  ley 1474 de 2011, relacionadas con el derecho disciplinario.

*Ver sentencias del 19 de marzo y 4 de junio de 1996, Expedientes AC-3300 y AC- 3549.