*20246000006041* 

Al contestar por favor cite estos datos: 

Radicado No.: 20246000006041 

Fecha: 11/01/2024 10:34:07 a.m. 

Bogotá D.C. 

Referencia: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Comisión de personal. RAD.: 20232061082132 de 05 de  diciembre de 2023. 

En atención a su comunicación, mediante la cual consulta “...Mi nombre es Liliana Duarte  Profesional de Defensa grado 3-1-12 - Auditor de Control Interno del Hospital Militar Central, mi consulta es  para que por favor me oriente si como integrante de la Comisión de Personal que fui elegida por los  trabajadores tengo alguna inhabilidad, dado que dentro de mis funciones como auditor interno me tocó realizar  auditoría al proceso de Gestión Humana y en la comisión de personal se revisan casos de encargos y  seguimiento al plan de capacitación y bienestar, por lo anterior agradezco su orientación si tengo alguna  inhabilidad para participar en el seguimiento a los planes de capacitación y bienestar por el lado de la  comisión de personal o cualquier tema que haya revisado en la auditoría que realice...” [Sic], me permito  manifestarle lo siguiente:  

En primer lugar, es importante precisar el Estatuto de Auditoria del Ministerio de Defensa  Nacional, el cual tiene como objetivo establecer el propósito, autoridad y responsabilidad  de la función de Auditoría Interna del Hospital Militar Central, para que la Oficina de  Control Interno, cumpla con las funciones que legalmente le corresponde en forma  armónica y efectiva, de conformidad con lo establecido en los artículos 1º. y 4º. del  Decreto 4780 de 2009¹, así como lo dispuesto en el literal c) del artículo 2.2.21.4.8. del  Decreto No. 1083 de 2015². En consecuencia, se busca que en el Hospital las actividades  de auditoría, evaluación, verificación y seguimiento a cargo de la Oficina de Control  Interno, agregue valor y contribuya al cumplimiento de los objetivos estratégicos y la  normatividad legal vigente. 

El responsable de los asuntos de la Oficina de Control Interno es el jefe de esta  dependencia, en consecuencia, de conformidad con los artículos 2.2.21.3.3., 2.2.21.3.4.,  2.2.21.3.5 del Decreto 1083 de 2015, vela por el cumplimiento de las funciones de la  Oficina, administra el personal y los recursos a cargo, asigna tareas, imparte instrucciones  y verifica su respectivo cumplimiento por parte de los servidores públicos. 

Por tanto, su régimen de aplicación es el Decreto 1083 de 2015, luego con relación sobre  las inhabilidades para ser nombrado integrante de la Comisión de Personal por parte de los trabajadores, es importante indicar que, de conformidad con lo expuesto por la Corte  Constitucional en reiterados pronunciamientos³, el régimen de inhabilidades e  incompatibilidades, como las demás calidades, exigencias o requisitos que debe reunir  quien aspire a ingresar o a permanecer al servicio del Estado, deben estar consagradas  en forma expresa y clara en la Constitución y en Ley. 

Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado⁴ en sentencia dictada el 8 de febrero de  2011, respecto del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, consideró lo siguiente: 

“Las inhabilidades e incompatibilidades, en tanto limitan la libertad y los derechos  de las personas, son de origen constitucional y legal. La tipificación de sus causas,  vigencia, naturaleza y efectos es rígida y taxativa; su aplicación es restrictiva, de  manera que excluye la analogía legis o iuris, excepto en lo favorable; están  definidas en el tiempo, salvo aquellas de carácter constitucional (verbi gratia arts. 179 No.1, 197 y 267 C.P.); y, además, hacen parte de un conjunto de  disposiciones que integran un régimen jurídico imperativo y de orden público,  razón por la cual no son disponibles ni pueden ser derogadas por acuerdo o  convenio”.  

Conforme lo anterior, las inhabilidades son restricciones fijadas por el constituyente o el  legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas,  ello quiere decir, que tienen un carácter prohibitivo, por consiguiente, estas son taxativas,  es decir, están expresamente consagradas en la Constitución o en la Ley y su  interpretación es restrictiva, razón por la cual no procede la aplicación analógica ni  extensiva de las mismas. 

En consecuencia y para responder su interrogante se indica que, una vez revisadas las  inhabilidades concernientes a la Comisión de Personal, principalmente los contenidos  entre otros en los artículos 122, 126, 127, 128, 129 de la Constitución Política, no se  evidencia inhabilidad para poder ser nombrado integrante de la comisión de personal por  pertenecer a la dependencia de control interno. 

Sin embargo, resulta pertinente verificar si eventualmente se presenta un conflicto de  interés en el caso objeto de su escrito, sobre ese tema, la Ley 1437 de 2011⁵, dispone lo  siguiente: 

“Artículo 11. CONFLICTOS DE INTERÉS Y CAUSALES DE IMPEDIMENTO Y RECUSACIÓN. Cuando el interés  general propio de la función pública entre en conflicto con el interés particular y directo del servidor público, este deberá  declararse impedido. Todo servidor público que deba adelantar o sustanciar actuaciones administrativas, realizar  investigaciones, practicar pruebas o pronunciar decisiones definitivas podrá ser recusado si no manifiesta su  impedimento por: 

1. Tener interés particular y directo en la regulación, gestión, control o decisión del asunto, o tenerlo su cónyuge,  compañero o compañera permanente, o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo  de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho.  
2. Haber conocido del asunto, en oportunidad anterior, el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de  sus parientes indicados en el numeral precedente.  
3. Ser el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes arriba indicados, curador o tutor de  persona interesada en el asunto.  
4. Ser alguno de los interesados en la actuación administrativa: representante, apoderado, dependiente, mandatario o  administrador de los negocios del servidor público.  
5. Existir litigio o controversia ante autoridades administrativas o jurisdiccionales entre el servidor, su cónyuge,  compañero permanente, o alguno de sus parientes indicados en el numeral 1, y cualquiera de los interesados en la  actuación, su representante o apoderado.  
6. Haber formulado alguno de los interesados en la actuación, su representante o apoderado, denuncia penal contra el  servidor, su cónyuge, compañero permanente, o pariente hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de  afinidad o primero civil, antes de iniciarse la actuación administrativa; o después, siempre que la denuncia se refiera a  hechos ajenos a la actuación y que el denunciado se halle vinculado a la investigación penal.  
7. Haber formulado el servidor, su cónyuge, compañero permanente o pariente hasta el segundo grado de  consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, denuncia penal contra una de las personas interesadas en la  actuación administrativa o su representante o apoderado, o estar aquellos legitimados para intervenir como parte civil  en el respectivo proceso penal.  
8. Existir enemistad grave por hechos ajenos a la actuación administrativa, o amistad entrañable entre el servidor y  alguna de las personas interesadas en la actuación administrativa, su representante o apoderado.  9. Ser el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes en segundo grado de  consanguinidad, primero de afinidad o primero civil, acreedor o deudor de alguna de las personas interesadas en la  actuación administrativa, su representante o apoderado, salvo cuando se trate de persona de derecho público,  establecimiento de crédito o sociedad anónima.  
9. Ser el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes indicados en el numeral anterior,  socio de alguna de las personas interesadas en la actuación administrativa o su representante o apoderado en  sociedad de personas.  
10. Haber dado el servidor consejo o concepto por fuera de la actuación administrativa sobre las cuestiones materia de  la misma, o haber intervenido en esta como apoderado, Agente del Ministerio Público, perito o testigo. Sin embargo, no  tendrán el carácter de concepto las referencias o explicaciones que el servidor público haga sobre el contenido de una  decisión tomada por la administración.  
11. Ser el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes indicados en el numeral 1, heredero  o legatario de alguna de las personas interesadas en la actuación administrativa. 
12. Tener el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes en segundo grado de  consanguinidad o primero civil, decisión administrativa pendiente en que se controvierta la misma cuestión jurídica que  él debe resolver.  
13. Haber hecho parte de listas de candidatos a cuerpos colegiados de elección popular inscritas o integradas también  por el interesado en el período electoral coincidente con la actuación administrativa o en alguno de los dos períodos  anteriores.  

14. Haber sido recomendado por el interesado en la actuación para llegar al cargo que ocupa el servidor público o  haber sido señalado por este como referencia con el mismo fin.  
15. Dentro del año anterior, haber tenido interés directo o haber actuado como representante, asesor, presidente,  gerente, director, miembro de Junta Directiva o socio de gremio, sindicato, sociedad, asociación o grupo social o  económico interesado en el asunto objeto de definición”.  

“Artículo 12. TRÁMITE DE LOS IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES. En caso de impedimento el servidor enviará  dentro de los tres (3) días siguientes a su conocimiento la actuación con escrito motivado al superior, o si no lo tuviere,  a la cabeza del respectivo sector administrativo. A falta de todos los anteriores, al Procurador General de la Nación  cuando se trate de autoridades nacionales o del Alcalde Mayor del Distrito Capital, o al procurador regional en el caso  de las autoridades territoriales. 

La autoridad competente decidirá de plano sobre el impedimento dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de  su recibo. Si acepta el impedimento, determinará a quién corresponde el conocimiento del asunto, pudiendo, si es  preciso, designar un funcionario ad hoc. En el mismo acto ordenará la entrega del expediente. 

Cuando cualquier persona presente una recusación, el recusado manifestará si acepta o no la causal invocada, dentro  de los cinco (5) días siguientes a la fecha de su formulación. Vencido este término, se seguirá el trámite señalado en el  inciso anterior. 

La actuación administrativa se suspenderá desde la manifestación del impedimento o desde la presentación de la  recusación, hasta cuando se decida. Sin embargo, el cómputo de los términos para que proceda el silencio  administrativo se reiniciará una vez vencidos los plazos a que hace referencia el inciso 1 de este artículo”. (Subrayado  fuera de texto).  

Como se observa el conflicto de Interés es una figura dispuesta para todo aquel que se  encuentre ejerciendo una función pública, que, en desarrollo de esta, deba adelantar o  sustanciar actuaciones administrativas, realizar investigaciones, practicar pruebas o  pronunciar decisiones definitivas; el cual sobreviene cuando el interés general entra en  conflicto con el interés particular y directo del servidor público. Este puede ser anunciado  tanto por el funcionario que directamente considere que el ejercicio de sus funciones  puede acarrear un provecho particular, caso en el cual deberá declararse impedido, como  por el particular que presente la recusación en contra del servidor.  

Así las cosas, un servidor público deberá declararse impedido, cuando en relación con su ejercicio y función sobrevenga alguna causal de conflicto de intereses, igualmente cualquier persona podrá recusar a un servidor público que incurra en causal de conflicto de intereses, de acuerdo al procedimiento descrito por el artículo 12 de la Ley 1437 de 2011. 

Frente al particular, la Ley 1952 de 2019⁶, indica: 

“Artículo 44. Conflicto de intereses. Todo servidor público deberá declararse impedido para actuar en  un asunto cuando tenga interés particular y directo en su regulación, gestión, controlo decisión, o lo tuviere  su cónyuge, compañero o compañera permanente, o algunos de sus parientes dentro del cuarto grado de  consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho.  

Cuando el interés general, propio de la función pública, entre en conflicto con un interés particular y directo  del servidor público deberá declararse impedido.  

Artículo 56. Faltas relacionadas con el régimen de incompatibilidades, inhabilidades, impedimentos y  conflictos de intereses.  

1.- Actuar u omitir, a pesar la existencia de causales incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses,  de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales. 

(...) 

2.- No declararse impedido oportunamente, cuando exista obligación de hacerlo, demorar el trámite de las  recusaciones, o actuar después de separado del asunto.” 

Frente a la figura de conflicto de intereses, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso  Administrativo, Sección Primera, con ponencia del Dr. Rafael E. Ostau De Lafont Planeta,  en sentencia con Radicación núm.: 25000-23-15-000-2010-001610-01 del 17 de marzo de  2011, señaló: 

“Según la jurisprudencia de esta Sala, el interés que genera el conflicto debe ser directo, es decir que la  decisión debe redundar en beneficio del servidor público en forma inmediata, esto es, sin necesidad de  que medien circunstancias o elementos externos a la misma; que se produzca un beneficio especial,  particular y concreto en favor suyo, de su cónyuge o de un pariente; y que además no se manifieste el  impedimento por esa situación personal o familiar en el trámite del asunto, tal como lo ha señalado la Sala  Plena de lo Contencioso Administrativo, al pronunciarse de fondo en procesos de pérdida de investidura  de los congresistas. Así por ejemplo, en la sentencia de 20 de noviembre de 2001, exp. núm. IP-0130,  Consejero Ponente, Dr. Germán Rodríguez Villamizar, la Sala señaló:  

"Por consiguiente, el conflicto de interés se presenta cuando el congresista se ve afectado por alguna  situación de orden moral o económico que le impide tomar parte en el trámite o decisión de algún asunto  sometido a su consideración, de tal manera que rompería la imparcialidad e independencia para atender  su propia conveniencia o beneficio personal, o el de su cónyuge o compañero permanente, el de sus  socios, o el de sus parientes en los grados antes señalados"  

Asimismo, se ha dicho que el aspecto deontológico de esa figura radica en que es deber de los referidos  servidores públicos poner de manifiesto ante la corporación respectiva, las circunstancias que por razones  económicas o morales pueden afectar su objetividad, imparcialidad o independencia frente al asunto  oficial o institucional que les compete decidir. De suerte que la causal no se configura por el sólo hecho de  encontrarse en una situación personal o familiar que puede ser directa y específicamente afectada por la  respectiva decisión, sino por no manifestarla, a sabiendas de encontrarse en situación de impedimento  para tomar parte en aquélla.” (Negrilla fuera de texto).  

En el mismo sentido, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del  Consejo De Estado, en sentencia con Radicación número 440012331000200400684 01  del 27 de enero de 2005, Consejero Ponente: Doctor Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta,  precisó:  

“La jurisprudencia de esta Sala tiene dicho que de esa disposición se desprende que el interés que puede  generar conflicto con el asunto de que se trate debe ser directo, es decir que el efecto que la decisión  pueda tener en las personas que como servidores públicos intervienen en ella sea inmediato, sin consideración a circunstancias o elementos externos a la decisión; que se produzca de forma especial  respecto de ellas, de su cónyuge o de un pariente suyo, es decir, particular y concreta, sea en su  beneficio o en su perjuicio; y que además no se manifieste el impedimento por esa situación personal o  familiar en el trámite del asunto, y así lo ha consignado reiterada y ampliamente la Sala Plena de lo  Contencioso Administrativa de esta Corporación cuando se ha ocupado del asunto con ocasión de  procesos de pérdida de la investidura de los congresistas.” 

Sobre las situaciones que puedan derivarse de un conflicto de interés, la Sala de Consulta  y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto con Radicación No: 1.903 del 15 de  mayo de 2008, Consejero Ponente: Luis Fernando Álvarez Jaramillo, estableció:  

“2. El conflicto de intereses. 

Sobre este tema la Sala mediante Concepto de Abril 28 de 2004 M.P Flavio Rodríguez Arce con radicación  1572, dijo: 

"El conflicto de intereses: Es una institución de transparencia democrática que por su alcance y  fundamento debe analizarse en forma concreta. 

2.1 Noción. En términos generales es aquella cualidad de concurrencia antagónica entre el interés  particular y el interés público que afecta la decisión a tomar y obliga a declararse impedido a quien deba  tomarla. 

2.2 Finalidad. El instituto del conflicto de intereses trata de impedir que prevalezca el interés privado del  congresista sobre los intereses públicos, el cual, prevalido de su influencia, podría obtener provechos  indebidos para sí o para terceros, es decir, evitar favorecer intereses que no sean los relativos al bien  común o que la imparcialidad de sus decisiones se comprometa y distorsione por motivos personales o  particulares. Se trata así de un asunto inherente al fuero interno del congresista, a un aspecto  esencialmente subjetivo, el que de existir y no ser manifestado conforme al reglamento, da lugar a la  recusación. 

2.3 Fundamento. De allí que el fundamento del impedimento radica en que: a) el conflicto de interés afecta  la transparencia de la decisión - para el caso, la motivación del voto -. En efecto, en toda decisión siempre  debe haber, en forma inequívoca, un solo interés: el interés general de la ley. Por tanto, en caso de  conflicto se mezclan el interés privado y el público, con lo cual queda en duda cuál fue el interés  dominante. b) En que el impedimento evita que la decisión sea determinada por el interés particular en  detrimento del interés público. 

2.4 Necesidad de análisis en cada caso particular: La Sala estima conveniente advertir que el tema, de por  sí complejo, requiere para su tratamiento del análisis de cada caso concreto, pues la conducta humana  admite de manera necesaria matices y, por tanto, el instituto del conflicto de intereses, al ser del resorte  del fuero interno, debe ser valorado con especial cuidado para no vulnerar los derechos del congresista o  hacer inanes los alcances de la ley.” 

De acuerdo con lo expresado por Consejo de Estado, el conflicto de interés se estructura  cuando el servidor público con su actuación se favorezca a sí mismo o a sus parientes. El  constituyente quiso evitar, al prever la ocurrencia del conflicto de intereses, que el servidor  público con su accionar haga prevalecer su interés personal o familiar sobre el general,  buscando acabar con las ventajas personales distintas a las que se predican de la  generalidad.

Cabe anotar que el conflicto de intereses, al contrario de las inhabilidades e  incompatibilidades no son taxativas; es decir, las acciones que lo originan no se  encuentran expresamente determinadas en las normas, por lo tanto, requiere para su  tratamiento del análisis de cada caso concreto, pues la conducta humana admite de  manera necesaria matices y, por tanto, el instituto del conflicto de intereses, al ser del  resorte del fuero interno, debe ser valorado con especial cuidado para no vulnerar los  derechos del servidor y hacer inanes los alcances de la ley. 

Teniendo en cuenta las consideraciones en precedencia, le corresponde a la  Administración, al servidor público o al interesado analizar cada caso en particular para  determinar si una persona se encuentra incursa en un conflicto de intereses, esto es, la  concurrencia antagónica entre el interés particular y el interés público que afecta la toma  de alguna decisión, en cuyo caso quien deba tomarla estará obligado a declararse  impedido para hacerlo.  

Por consiguiente, en caso de que considere que en el ejercicio del empleo eventualmente  se puede encontrar en conflicto de interés por el ejercicio de su anterior actividad y los  asuntos que conoció, por tener un interés particular y directo en algún asunto concreto,  deberá declararse impedido para hacerlo. 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del  sector público, así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos,  me permito indicar que en el Gestor Normativo podrá encontrar conceptos relacionados  con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica. 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de  Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 

Cordialmente, 

ARMANDO LÓPEZ CORTES 

Dirección Jurídica. 

Proyectó: Julian Garzón L. 

Revisó: Maia Valeria Borja Guerrero 

Aprobó: Armando López Cortes

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1“Por el cual se modifica la estructura del Hospital Militar Central y se dictan otras disposiciones.” 

2“Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.”

3Corte Constitucional en Sentencia No. C-546 de 1993, Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz 

4Sentencia proferida dentro del Expediente N°: 11001-03-15-000-2010-00990-00(PI) Demandante: Cesar Julio Gordillo  Núñez.

5 Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

6“Por medio de la cual se expide el código general disciplinario se derogan la ley 734 de 2002 y algunas  disposiciones de la ley 1474 de 2011, relacionadas con el derecho disciplinario.”