*20246000005441* 

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Radicado No.: 20246000005441 

Fecha: 04/01/2024 04:21:19 p.m. 

Bogotá D.C. 

Referencia: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES – Inhabilidades para personeros.  Radicado No.: 20232061038632. Fecha: 2023-11-23. 

Se plantea la siguiente situación y consulta:  

“El actual Personero del municipio donde gané el concurso de méritos tiene un grado de consanguinidad  conmigo, es decir, somos hermanos de madre. La Ley 136 de 1994 señala de manera expresa las  inhabilidades a que está sujeto quién aspire a un cargo de Personero Municipal: 

ARTÍCULO 174. Inhabilidades. No podrá ser elegido personero quien: 

a) Esté incurso en las causales de inhabilidad establecidas para el alcalde municipal, en lo que le sea  aplicable; 

Para el caso en concreto, hemos de remitirnos a las inhabilidades señaladas en el literal anterior y  presentes en el artículo 95 de la misma ley: 

ARTÍCULO 95. Inhabilidades para ser alcalde. No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni  designado alcalde municipal o distrital: 

4. Quien tenga vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco hasta el segundo grado de  consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses  anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo  municipio; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que  administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios  o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo municipio. 
5. Haber desempeñado el cargo de contralor o personero del respectivo municipio en un período de doce  (12) meses antes de la fecha de la elección. 

PARÁGRAFO. - Nadie podrá ser elegido simultáneamente alcalde o miembro de una corporación o cargo  público, si lo respectivos períodos coinciden en el tiempo, así sea parcialmente. 

Mi duda surge de la premisa que, no existe inhabilidad para que el propio personero municipal aspire  nuevamente a ejercer el cargo de forma consecutiva, como ha ocurrido en muchos municipios de Colombia, además, la elección de Personero Municipal no es un cargo de elección popular o de libre  nombramiento y remoción, que justifique la aplicación de las inhabilidades previstas para aspirar al cargo  de alcalde municipal. 

En ese sentido, parece absurdo y carece de sentido que un aspirante al cargo de personero con un grado  de consanguinidad con el personero actual, esté inhabilitado (aplicando las inhabilidades para la elección  de alcaldes), pero el propio personero no lo esté. “ 

En atención a su comunicación, mediante la cual eleva la anterior consulta, esta Dirección  Jurídica se permite manifestarle lo siguiente:  

Es importante precisar que, conforme a lo previsto en el Decreto 430 de 2016¹, el  Departamento Administrativo de la Función Pública tiene como objeto el fortalecimiento  de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del  Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la  gestión pública, el empleo público, la gestión del talento humano en las entidades  estatales, la gerencia pública, la organización administrativa del Estado, la planeación y la  gestión, el control interno, la transparencia en la gestión pública y el servicio al ciudadano,  mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas,  la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación.  

En desarrollo de lo anterior, este Departamento Administrativo emite conceptos técnicos y  jurídicos mediante los cuales brinda interpretación general de aquellas normas de  administración de personal en el sector público que ofrezcan algún grado de dificultad en  su comprensión o aplicación, pero no es competente para definir casos particulares  propios de las diferentes entidades o emitir concepto sobre los actos administrativos o  decisiones proferidas por las mismas. Por ende, la respuesta a su consulta hará  referencia al fundamento legal descrito, sin que por este hecho se refiera al caso  particular; por cuanto tal potestad se le atribuye a la respectiva entidad nominadora por  ser quien conoce de manera cierta y detallada la situación de su personal a cargo. 

En primer lugar, resulta menester analizar los parámetros legales y jurisprudenciales que  han de tenerse en cuenta a la hora de estudiar y aplicar el régimen general de  inhabilidades.  

la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo con  radicación 11001-03-28-000- 2016-00025-00(IJ) del veintitrés (23) de mayo de dos mil  diecisiete (2017), con ponencia de la Magistrada Dra. Lucy Jeannette Bermúdez  Bermúdez, estableció que:  

“las circunstancias de inelegibilidad son límites al derecho de acceso a cargos públicos y al derecho a  elegir y ser elegido, inspiradas en razones de interés general y bien común. Son, a su vez, expresiones de  un género, dentro del cual existen varias especies, que en querer del Constituyente o del Legislador  definen, en buena parte, las condiciones de quien ha de acceder a la función pública. Ello, por medio de la  exigencia, bien sea positiva o negativa, de pautas comportamentales y cualificaciones de los sujetos  activos y pasivos del acto de elección.” 

(...) “estas configuran el patrón de conducta y/o el perfil esperado del eventual servidor público antes de  ocupar un cargo, así como las particularidades que deben rodear su designación, a través de previsiones  que se resumen, por ejemplo, en “hacer”, “no hacer”, “haber hecho” o “no haber hecho”, así como en “ser”,  “no ser”, “haber sido” o “no haber sido.  

Esa connotación excluyente impone que cualquier pretensión hermenéutica que sobre ellas recaiga debe  necesariamente orientarse por el principio de interpretación restrictiva, que demanda que ante la dualidad  o multiplicidad de intelecciones frente al precepto que las consagra, se prefiera la más benigna; y, al  mismo tiempo, conlleva la proscripción de razonamientos basados en la extensión y la analogía.” 

Aunado a lo anterior, la corporación que por excelencia ostenta la salvaguarda de nuestra  Constitución Política, en reiterados pronunciamientos² ha sido consistente al manifestar  que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, como las demás calidades,  exigencias o requisitos que debe reunir quien aspire a ingresar o a permanecer al servicio  del Estado, deben estar consagradas en forma expresa y clara en la Constitución y en  Ley. 

Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado³ en sentencia proferida el 8 de febrero  de 2011, refiriéndose al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, consideró lo  siguiente: 

“Las inhabilidades e incompatibilidades, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas,  son de origen constitucional y legal. La tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es  rígida y taxativa; su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris,  excepto en lo favorable; están definidas en el tiempo, salvo aquellas de carácter constitucional (verbi gratia arts. 179 No.1, 197 y 267 C.P.); y, además, hacen parte de un conjunto de disposiciones que  integran un régimen jurídico imperativo y de orden público, razón por la cual no son disponibles ni pueden  ser derogadas por acuerdo o convenio”. (Las negrillas y subrayas son de la Sala).  

El contenido de la normatividad y jurisprudencia citadas nos permite concluir que, las  inhabilidades ostentan un carácter prohibitivo, están expresamente fijadas por la  Constitución y la Ley y su interpretación es restrictiva, habida cuenta de que son reglas  fijadas por el constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de  cargos o funciones públicas, motivos por los cuales no es procedente hacer respecto de  ellas algún tipo de analogías, como tampoco resulta ajustado a derecho, que el intérprete  les desdibuje para hacerlas extensivas a circunstancias no comprendidas de manera  expresa por el Legislador.  

Abordando la temática que directamente se relaciona con la consulta, procedemos a citar  el siguiente marco normativo y jurisprudencial:  

la Ley 136 de 1994⁴, señala: 

“ARTÍCULO 174. INHABILIDADES. No podrá ser elegido personero quien: 

a) Esté incurso en las causales de inhabilidad establecidas para el alcalde municipal, en lo que le sea  aplicable; 

b) Haya ocupado durante el año anterior, cargo o empleo público en la administración central o descentralizada del distrito o municipio; 

c) Haya sido condenado, en cualquier época, a pena privativa de la libertad excepto por delitos políticos  o culposos; 

d) Haya sido sancionado disciplinariamente por faltas a la ética profesional en cualquier tiempo;

e) Se halle en interdicción judicial; 

f) Sea pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil o tenga  vínculos por matrimonio o unión permanente con los concejales que intervienen en su elección, con el  alcalde o con el procurador departamental; 

g) Durante el año anterior a su elección, haya intervenido en la celebración de contratos con entidades  públicas en interés propio o en el de terceros o haya celebrado por sí o por interpuesta persona contrato  de cualquier naturaleza con entidades u organismos del sector central o descentralizado de cualquier nivel  administrativo que deba ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio; 

h) Haya sido representante legal de entidades que administren tributos o contribuciones parafiscales en  el municipio dentro de los tres meses anteriores a su elección”.  

En cuanto a las inhabilidades para ser elegido Alcalde, la Ley 617 de 2000⁵, señala: 

“ARTÍCULO 37.- INHABILIDADES PARA SER ALCALDE. El Artículo 95 de la Ley 136 de 1994, quedará  así: 

ARTÍCULO 95.- Inhabilidades para ser Alcalde. No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni  designado alcalde municipal o distrital: 

1. Quien haya sido condenado en cualquier época por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos; o haya perdido la investidura de congresista o, a partir de la vigencia de la presente ley, la de diputado o concejal; o excluido del ejercicio de una profesión; o se  encuentre en interdicción para el ejercicio de funciones públicas. Nota: (Subrayado declarado  

exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C- 037 de 2018) 

2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio, o quien, como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya  intervenido como ordenador del gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de  contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio. 
3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el  respectivo municipio. Así mismo, quien, dentro del año anterior a la elección, haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten  servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el  respectivo municipio. 

4. Quien tenga vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el  respectivo municipio; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de  entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios  públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo  municipio. 
5. Haber desempeñado el cargo de contralor o personero del respectivo municipio en un período de doce (12) meses antes de la fecha de la elección".

Sobre el particular, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección  Quinta, Consejera Ponente Maria Nohemí Hernández Pinzón, en sentencia de mayo 13  de 2005 emitida dentro del radicado 76001-23-31-000-2004-00279-02(3595), señaló: 

“La norma según la cual resulta aplicable la inhabilidad de marras, prevista para alcaldes, corresponde al  literal a) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994, que literalmente expresa: “No podrá ser elegido  personero quien: a) Esté incurso en las causales de inhabilidad establecidas para el alcalde municipal, en  lo que le sea aplicable”⁶; sin embargo, esa es apenas la regla general, puesto que con claridad  innegable el legislador dispuso, con el aparte resaltado por la Sala, que no todas las inhabilidades  consagradas para alcaldes pueden aplicarse a los personeros, que es a lo que equivale la expresión  destacada⁷. 

Es claro que la salvedad efectuada por el legislador en la anterior disposición obedece al reconocimiento,  por parte del mismo, de que por tratarse de servidores públicos diferentes, todas las inhabilidades  previstas para el alcalde no pueden ser invocadas respecto del acto de elección de un personero. (...) 

Además, al prever el legislador que a los personeros se aplicarán las inhabilidades de los alcaldes, “en lo  que sea aplicable”, está reconociendo implícitamente que por virtud de los derechos fundamentales de  igualdad de acceso a los cargos públicos y de participación en la conformación, ejercicio y control del  poder político, y del principio de la capacidad electoral, toda interpretación que recaiga sobre las  inhabilidades, debe surtirse con carácter restrictivo, entrando en juego, por consiguiente, el principio de la  especialidad, por virtud del cual ha de preferirse la inhabilidad que regule un caso particular, sobre aquella  que trate uno asociado pero distinto.  

En el mismo sentido se pronunció la Corte Constitucional, para quien no obstante la constitucionalidad de  la norma que se estudia, a través de ella no se pueden aplicar a los personeros, sin límite, todas las  inhabilidades consagradas para los alcaldes. En particular discurrió: 

⁸ (Resalta la  Sala) 

Este principio de especialidad, que la Corte Constitucional recoge de la hermenéutica, conduce a la Sala  a establecer que si dentro de las causales de inhabilidad previstas para los personeros, existe alguna que  se ocupe de la misma materia que regula la invocada por los demandantes y que se toma del abanico de  inhabilidades contempladas para alcaldes, debe estarse a ella. Así, con miras a desarrollar esa  valoración, debe surtirse un cotejo, no del tenor literal de las causales de inhabilidad, sino de su contenido  material y de la teleología inmersa en ellas, las que por supuesto dirán si la remisión invocada está  permitida. 

Pues bien, la causal de inhabilidad que se invoca en la demanda, corresponde a la consagrada en el  numeral 4º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por la Ley 617 de 2000 artículo 37, según la  cual no podrá ser inscrito como alcalde, ni elegido ni designado como tal: 

(Resalta la Sala) 

A su turno, dentro de las causales de inhabilidad prescritas en el artículo 174 de la Ley 136 de 1994, para  los personeros municipales, se observa: