*20246000036681* 

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Radicado No.: 20246000036681 

Fecha: 22/01/2024 11:38:35 a.m. 

Bogotá D.C. 

REF: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Empleado  Público. Inhabilidades para que servidor público se vincule al sector  privado. RAD.: 20239001114662 del 15 de diciembre de 2023. 

En atención a su comunicación de la referencia, en la cual consulta:  

“(...) inhabilidades e incompatibilidades para ejercer mediante una relación contractual celebrada bajo  cualquiera de las modalidades previstas en la normatividad colombiana con una empresa privada, siendo  servidor público” 

Al respecto me permito manifestar lo siguiente:  

De conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional en reiterados  pronunciamientos, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, como las demás  calidades, exigencias o requisitos que debe reunir quien aspire a ingresar o a permanecer  al servicio del Estado, deben estar consagradas en forma expresa y clara en la  Constitución y en Ley. 

Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado¹ en sentencia dictada el 8 de febrero de  2011, respecto del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, consideró lo siguiente: 

“Las inhabilidades e incompatibilidades, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas,  son de origen constitucional y legal. La tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es  rígida y taxativa; su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris,  excepto en lo favorable; están definidas en el tiempo, salvo aquellas de carácter  constitucional (verbi gratia arts. 179 No.1, 197 y 267 C.P.); y, además, hacen parte de un conjunto de  disposiciones que integran un régimen jurídico imperativo y de orden público, razón por la cual no son  disponibles ni pueden ser derogadas por acuerdo o convenio”. (Negrilla y subrayado fuera de texto). 

Conforme lo anterior, las inhabilidades son restricciones fijadas por el constituyente o el  legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas,  ello quiere decir, que tienen un carácter prohibitivo y, por consiguiente, estas son  taxativas, es decir, están expresamente consagradas en la Constitución o en la Ley y su  interpretación es restrictiva, razón por la cual no procede su aplicación analógica ni  extensiva. 

En consecuencia, estas restricciones únicamente se aplican si están expresamente  reguladas en la Constitución o en la ley. 

De esta forma, la Constitución Política, dispone: 

“ARTICULO 127. Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en  representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o  administren recursos públicos, salvo las excepciones legales.” (Subrayado y resaltado por fuera del texto  original) 

Por su parte, la Ley 80 de 1993² dispone: 

“ARTÍCULO 8. DE LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PARA CONTRATAR. 

1o. 8Aparte tachado derogado por el Artículo 32 de la Ley 1150 de 2007) Son inhábiles para participar en  licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales: 

(...) 

f) Los servidores públicos.” (Subrayado por fuera del texto original) 

En el mismo sentido, el Consejo de Estado, mediante concepto del 19 de julio de 2001³,  señala: 

“El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, ley 80 de 1993, Artículo 8o., dispone  que son inhábiles para participar en concursos o licitaciones y para celebrar contratos con las entidades  estatales: "a) Las personas que se hallen inhabilitadas para contratar por la Constitución y las leyes. (...) f)  Los servidores públicos".(...) Si bien el legislador ha previsto en forma taxativa las prohibiciones a los  servidores públicos para contratar con entidades del Estado, también contempla algunas excepciones,  entre ellas, la adquisición de la propiedad accionaria del Estado, la adquisición por los congresistas de  bienes y servicios que se ofrezcan en igualdad de condiciones a todos los ciudadanos y la genérica del  Artículo 10 de la ley 80 de 1993. Del contenido normativo de este precepto se deduce que la prohibición  del Artículo 127 constitucional, para el caso consultado, tiene aplicaciones restringidas, pues las  inhabilidades e incompatibilidades de los Artículos 8o. y 9o. de la ley 80 sólo dejan de aplicarse cuando el  objeto del contrato con la entidad estatal se remite al uso de bienes o servicios ofrecidos al público en  condiciones comunes a quienes los soliciten. En cuanto a los servicios, baste referirse al uso de los  denominados públicos domiciliarios prestados por las empresas públicas, los cuales son ofrecidos en  general en condiciones comunes a quienes los requieren. Así, la unidad de medida, el valor de la tarifa, el  cargo fijo, etc. son los mismos para todos los usuarios, eso sí teniendo en cuenta criterios de  estratificación económica y social.” 

De acuerdo al mandato constitucional transcrito y lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, los  servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en  representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas  que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales. 

Así las cosas, en el caso que se traten de servicios que se presten en una entidad  privada que no maneje o administren recursos públicos, en criterio de esta Dirección  Jurídica, no se evidencia impedimento legal alguno, para que un servidor público perciba  honorarios por concepto de trabajos particulares ejecutados en una entidad privada, dado  que no se ha previsto incompatibilidad alguna constitucional o legal frente a ingresos  provenientes del sector privado, siempre y cuando lo haga por fuera de la jornada de  trabajo, ya que todo servidor público tiene la obligación de dedicar la totalidad del tiempo  reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas. 

De otra parte, la Ley 1952 de 2019⁴ dispone: 

“ARTÍCULO 39. PROHIBICIONES. A todo servidor público le está prohibido: 

13. Desempeñar simultáneamente más de un empleo público o recibir más de una asignación que  provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el  Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndase por tesoro público el de la  Nación, las entidades territoriales y las descentralizadas.” 

Por su parte la Corte Constitucional, mediante la sentencia del 7 de mayo de 2013⁵,  resolvió la demanda de inconstitucionalidad en contra del Inciso 1 del Artículo 3 y el  Artículo 4 de la Ley 1474 de 2011⁶, y señalo lo siguiente: 

“Para la Corte, la proposición normativa contenida en la disposición acusada establece lo siguiente: los ex  servidores públicos, no podrán,(i) por el término de dos años después de la dejación del cargo, (ii) en  asuntos relacionados con el ejercicio de cargo, prestar, a título personal o por interpuesta persona,  servicios de asistencia, representación (...), con respecto del organismo, entidad o corporación en la cual  prestó sus servicios (P1); ni tampoco prestar servicios de asistencia, representación o asesoría a quienes  estuvieron sujetos a la inspección, vigilancia, control o regulación de la entidad, corporación u organismos  al que se haya estado vinculado: (P2) 

(...) 

Sin embargo, precisa la Corte que el ámbito material de las dos prohibiciones consagradas en el inciso 1o.  del Artículo 3 de la Ley 1474 de 2011, se entiende a ex servidores públicos para gestionar intereses  privados durante dos años después de la dejación del cargo en dos supuestos: (i) asesorar, representar o  asistir, a título personal o por interpuesta persona, respecto del organismo, entidad o corporación en la  cual prestó sus servicios, en asuntos relacionados con funciones propias del cargo, y (ii) la prestación de  iguales servicios a aquellas personas jurídicas o naturales sujetas a la inspección, vigilancia, control o  regulación del organismo, entidad o corporación con el que hubiera estado vinculado. 

Desde el punto de vista del contenido literal de la norma podría admitirse que el presupuesto en asuntos  relacionados con las funciones propias del cargo, se aplicaría únicamente a la primera prohibición. Esta  interpretación indicaría que la segunda prohibición al no estar sujeta al mismo supuesto que la primera,  consagraría para los ex servidores públicos que cumplieron funciones de inspección, vigilancia, control o  regulación, una restricción desproporcionada frente a sus derechos fundamentales al trabajo y a la libertad  de escoger profesión, arte u oficio, pues no podrían, durante el plazo previsto de los dos años a partir de la  dejación de su cargo, asesorar, representar o asistir a cualquier persona natural o jurídica que pertenezca  a los sectores que comprendían sus funciones y en cualquier tipo de asunto. Por esta razón y en  aplicación del principio de conservación del derecho, se hace necesario expulsar del ordenamiento esa  posible interpretación inconstitucional y, en su lugar, declarar la exequibilidad de la norma, bajo el  entendido que el requisito "en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo", se aplica a las  dos prohibiciones allí consagradas. Y ello precisamente en razón de la amplitud e interminación de los  sectores que comprenden estas funciones específicas y que implicaría, como se anotó, una restricción  constitucionalmente desproporcionada frente a los derechos fundamentales en juego. 

De tal manera que las prohibiciones previstas en la norma acusada se aplican única y exclusivamente  respecto de asuntos que tengan relación con las funciones propias del cargo que desempeñaron y con  respecto a la entidad, organismo o corporación a la que prestaron sus servicios. Lo cual significa que los  ex servidores públicos en uno y otro caso sí podrían, asistir, representar o asesorar con respecto de las  entidades para las cuales prestaron sus servicios o a quienes estuvieron sujetos (personas naturales o  jurídicas) a su inspección, vigilancia, controlo regulación, en asuntos distintos a aquellos que se relacionen  con las específicas y concretas competencias que desempeñaron durante el tiempo de su vinculación a la  entidad respectiva y con respecto a la misma.” 

De acuerdo a lo anterior, a todo servidor público le está prohibido prestar, a título personal  o por interpuesta persona, servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos  relacionados con las funciones propias del cargo, o permitir que ello ocurra, hasta por el  término de dos (2) años después de la dejación del cargo, con respecto del organismo,  entidad o corporación en la cual prestó sus servicios, y para la prestación de servicios de  asistencia, representación o asesoría a quienes estuvieron sujetos a la inspección,  vigilancia, control o regulación de la entidad, corporación u organismos al que se haya  estado vinculado. 

En ese sentido, esta prohibición pretende evitar que terceros pueden beneficiarse de la  información especial y del conocimiento que en razón de sus funciones tiene el servidor  público y que la función pública sea utilizada de manera ilegal en provecho de intereses  particulares o con exclusiones indebidas, o con favoritismos que reflejen privilegios no  autorizados por la ley, o con ventajas obtenidas a merced del uso de información a la que se tuvo acceso por razón de la calidad de servidor público, atentando de esta forma  contra la ética y la probidad que deben caracterizar a los funcionarios públicos. 

Es decir, de conformidad con lo estipulado por la Corte Constitucional, las prohibiciones  contenidas en el artículo 3 de la Ley 1474 de 2011, se destinan única y exclusivamente  respecto de los asuntos que tengan relación con las funciones propias del cargo que  desempeña y con respecto a la entidad, organismo o corporación a la que prestaron sus  servicios, o aquellos que estuvieron sujetos a la inspección, vigilancia, control o regulación  de la entidad al que se haya estado vinculado. 

Teniendo en cuenta lo anterior, y para dar respuesta a su consulta, esta Dirección Jurídica  considera que, si bien un servidor público no ésta inhabilitado para celebrar contratos con  empresas del sector privado que no maneje recursos públicos, siempre y cuando lo haga  por fuera de la jornada laboral, dicho servidor, de cualquier profesión, salvo abogado, no  podrá, en virtud de dicho contrato, asistir, representar o brindar asesoraría en asuntos que  se relacionen con las funciones específicas y concretas que desempeña como servidor  público, ni prestar servicios de asistencia, representación o asesoría a quienes estuvieron  sujetos a la inspección, vigilancia, control o regulación de la entidad, corporación u  organismos público al que se encuentre vinculado. 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del  sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo, me  permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo  podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta  Dirección Jurídica. 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de  Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 

Cordialmente, 

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS 

Director Jurídico 

Proyectó: Paula Alejandra Quitián.  

Revisó: Harold Israel Herreno S. 

Aprobó: Armando López Cortés 

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 Sentencia proferida dentro del Expediente N°:11001-03-15-000-2010-00990-00(PI) Demandante: Cesar Julio Gordillo  Núñez.

2 Ley 80 de 1993: Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración PÚBLICA

3 Consejo de Estado, mediante concepto Radicación 1360 de julio 19 de 2001 de la Sala de consulta y Servicio Civil  Consejero Ponente: AUGUSTO TREJOS JARAMILLO

4 Ley 1952 de 2019: Por medio de la cual se expide el código general disciplinario se derogan la ley 734 de 2002 y algunas  disposiciones de la ley 1474 de 2011, relacionadas con el derecho disciplinario. 

5 Corte Constitucional, mediante la sentencia C-257 del 7 de mayo de 2013 resolvió la demanda de inconstitucionalidad en  contra del Inciso 1 del Artículo 3 y el Artículo 4 de la Ley 1474 de 2011, Conjuez Ponente: Jaime Córdoba Triviño

6 Ley 1474 de 2011: "Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y  sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública."