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Radicado No.: 20246000048601 

Fecha: 29/01/2024 10:30:39 a.m. 

Bogotá D.C. 

 

Referencia: INHABILIDADES Y/O INCOMPATIBILIDADES. INHABILIDADES MIEMBROS DE LA JUNTA DIRECTIVA. Radicado: 20239001141002 Fecha: 22/12/2023 

En atención a su comunicación, mediante la cual consulta: 

“...La presente es para realizar la siguiente consulta sobre las inhabilidades y/o incompatibilidades  para ocupar una junta directiva de una empresa de desarrollo urbano, siendo funcionario publico: 1.¿Existe alguna inhabilidad y/o incompatibilidad para ocupar una junta directiva de una empresa de  desarrollo urbano de un municipio, siendo funcionario publico, como en el caso de un secretario de  despacho de otro municipio? En caso de que existan inhabilidades y/o incompatibilidades, por favor  describirlas o remitirlas en el oficio de respuesta. 

2.¿Si la junta directiva tiene estipulado que se cobre por sesiones en los estatutos, el funcionario  publico puede recibir estos honorarios ocasionales? 

3. ¿Cuánto es el tope máximo o el numero de juntas directivas que un funcionario publico puede  ocupar o participar? 
4. ¿Si el municipio tiene actualmente un contrato con la EDU (empresa de desarrollo urbano) del otro  municipio, existe alguna inhabilidad y/o incompatibilidad de que el secretario de despacho ocupe o  haga parte de la junta directiva, sabiendo que se ha convocado públicamente esta para la  conformación de la junta directiva? Indiquen por favor el marco normativo....” [Sic]. 

En primer lugar, es importante preciar que, las empresas de desarrollo urbano de un  municipio de acuerdo con la Ley 489 de 1998 en su artículo 85 son empresas industriales  y comerciales del Estado; son organismos creados por la Ley o autorizados por ésta, que  desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica  conforme a las reglas del Derecho privado, salvo las excepciones que consagra la Ley, y  que reúnen las siguientes características: i) personería jurídica; ii) autonomía  administrativa 

y financiera; y iii) capital independiente, constituido totalmente con bienes o fondos  públicos comunes, los productos de ellos, o el rendimiento de tasas que perciban por las funciones o servicios y contribuciones de destinación especial en los casos autorizados  por la Constitución. 

En este sentido, el decreto 128 de 1976 “Por el cual se dicta el estatuto de inhabilidades,  incompatibilidades y responsabilidades de los miembros de las juntas directivas de las  entidades descentralizadas y de los representantes legales de estas.”, precisa: 

ARTÍCULO 1.- Del campo de aplicación. Las normas del presente Decreto son aplicables a los  miembros de las juntas o consejos directivos de los Establecimientos Públicos, de las Empresas  Industriales o Comerciales del Estado y de las Sociedades de Economía Mixta en las que la Nación o  sus entidades posean el noventa por ciento (90%) o más de su capital social, y a los gerentes,  directores o presidentes de dichos organismos. NOTA: Expresión subrayada declarada  EXEQUIBLE mediante Sentencia de la Corte Constitucional C-736 de 2007. 

Las expresiones "miembros de juntas o consejos", "gerentes o directores" y "sector administrativo"  que se utilizan en el presente Decreto se refieren a las personas y funcionarios citados en el inciso  anterior y al conjunto de organismos que integran cada uno de los Ministerios y Departamentos  Administrativos con las entidades que les están adscritas o vinculadas. 

(...) 

ARTÍCULO 3.- De quienes no pueden ser elegidos o designados miembros de juntas o  consejos, gerentes o directores. Además de los impedimentos o inhabilidades que consagren las  disposiciones vigentes, no podrán ser elegidos miembros de juntas o consejos directivos, ni, gerentes  o directores de quienes: Ver Oficio de fecha 4.07.95. Oficina de Estudios y Conceptos Jurídicos.  Juntas Directivas de las Entidades Descentralizadas del Distrito Capital. CJA14101995.  (Subrayado y negrilla fuera del texto) 

a) Se hallen en interdicción judicial; 

b) Hubieren sido condenados por delitos contra la administración pública, la administración de  justicia o la fe pública, o condenados a pena privativa de la libertad por cualquier delito, exceptuados  los culposos y los políticos; 

c) Se encuentren suspendidos en el ejercicio de su profesión o lo hubieren sido por falta grave o se  hallen excluidos de ella; 

d) Como empleados públicos de cualquier orden hubieren sido suspendidos por dos veces o  destituidos; 

e) Se hallaren en los grados de parentesco previsto en el artículo 8o. de este Decreto; f) Durante el año anterior a la fecha de su nombramiento hubieren ejercido el control fiscal en la  respectiva entidad. 

(...) 

ARTÍCULO 8.- De las inhabilidades por razón del parentesco. Los miembros de las juntas o  consejos directivos no podrán hallarse entre sí ni con el gerente o director de la respectiva entidad,  dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. Habrá lugar a  modificar la última elección o designación que se hubiere hecho, si con ella se violó la regla aquí  consignada. 

De la norma transcrita, podemos concluir, que no pueden ser elegidos o designados  miembros de la junta directiva, quien se halle en interdicción judicial; hubieren sido  condenados por delitos contra la administración pública, la administración de justicia o la fe pública, o condenados a pena privativa de la libertad por cualquier delito, exceptuados  los culposos y los políticos; se encuentren suspendidos en el ejercicio de su profesión o lo  hubieren sido por falta grave o se hallen excluidos de ella; quien como empleados  públicos de cualquier orden hubieren sido suspendidos por dos veces o destituidos; y  quien durante el año anterior a la fecha de su nombramiento hubieren ejercido el control  fiscal en la respectiva entidad. 

De igual forma, los miembros de la junta directiva no podrán hallarse entre sí ni con el  gerente o director de la respectiva entidad, dentro del cuarto grado de consanguinidad,  segundo de afinidad o primero civil. 

En consecuencia, damos contestación a cada una de sus preguntas: 

1.¿Existe alguna inhabilidad y/o incompatibilidad para ocupar una junta directiva de una empresa de  desarrollo urbano de un municipio, siendo funcionario público, como en el caso de un secretario de  despacho de otro municipio? En caso de que existan inhabilidades y/o incompatibilidades, por favor  describirlas o remitirlas en el oficio de respuesta. 

Respuesta: Conforme a lo expuesto por la Corte Constitucional en reiterados  pronunciamientos¹, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, como las demás  calidades, exigencias o requisitos que debe reunir quien aspire a ingresar o a permanecer  al servicio del Estado, deben estar consagradas en forma expresa y clara en la  Constitución y en Ley.  

Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado² en sentencia dictada el 8 de febrero de  2011, respecto del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, consideró lo siguiente: 

“Las inhabilidades e incompatibilidades, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas,  son de origen constitucional y legal. La tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es  rígida y taxativa; su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris,  excepto en lo favorable; están definidas en el tiempo, salvo aquellas de carácter constitucional (verbi gratia arts. 179 No.1, 197 y 267 C.P.); y, además, hacen parte de un conjunto de disposiciones que  integran un régimen jurídico imperativo y de orden público, razón por la cual no son disponibles ni pueden  ser derogadas por acuerdo o convenio”. (Las negrillas y subrayas son de la Sala). 

Conforme lo anterior, las inhabilidades son restricciones fijadas por el constituyente o el  legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas,  ello quiere decir, que tienen un carácter prohibitivo, y por consiguiente, estas son  taxativas, es decir, están expresamente consagradas en la Constitución o en la Ley y su  interpretación es restrictiva, sin que puedan buscarse analogías o aducirse razones para  hacerlas extensivas a casos no comprendidos por el legislador, pues la voluntad de éste no puede ser suplantada, en detrimento de derechos de terceros o de intereses sociales que  exigen la sujeción estricta al texto de la ley prohibitiva. 

En consecuencia, un secretario de despacho de otro municipio no presenta inhabilidad  para ser miembro de la junta directiva de una empresa de desarrollo urbano de un  municipio, lo anterior conforme a el decreto 128 de 1976. Es importante preciar que,  además de las inhabilidades reguladas en la Ley, se debe tener en cuenta las reguladas  dentro de los estatutos de creación de la Empresa de desarrollo urbano. 

2.¿Si la junta directiva tiene estipulado que se cobre por sesiones en los estatutos, el funcionario  publico puede recibir estos honorarios ocasionales? 

Respuesta: Respecto de las inhabilidades para recibir más de una asignación que  provenga del Estado, la Constitución Política de la República de Colombia de 1991³,  señala: 

ARTÍCULO 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más  de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que  tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. 

Entiendese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las  descentralizadas." 

En concordancia, la Ley 4a. de 1992⁴, señala lo siguiente: 

“ARTÍCULO 19.- Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir  más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las  que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las siguientes asignaciones: 

1. Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la rama legislativa; 
2. Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; 
3. Las percibidas por concepto de sustitución pensional; 
4. Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; 
5. Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud.
6. Los honorarios percibidos por los miembros de las juntas directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas.
7. Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados. 

PARÁGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas  diarias de trabajo a varias entidades. 

NOTA: Artículo declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante sentencia C-133 de  1993”  

De conformidad con la norma transcrita, y de forma general está prohibida la concurrencia  de dos o más cargos públicos en una misma persona, tanto como recibir más de una  asignación que provenga del erario público; sin embargo, el Art. 19 de la Ley 4a. de 1992 contempla dentro de las excepciones, los honorarios percibidos por los honorarios  percibidos por los miembros de las juntas directivas, en razón de su asistencia a las  mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas. 

En consecuencia, en el evento que un funcionario público sea designado miembro de la  junta directiva, este se encontraría exento de la prohibición constitucional regulada en el  Art. 127, de conformidad con el literal (F) del Art 19 de la Ley 4a. de 1992 siempre que no  se trate de más de dos juntas.  

3. ¿Cuánto es el tope máximo o el número de juntas directivas que un funcionario público puede  ocupar o participar? 

Respuesta: En virtud de lo que se ha dejado indicado hasta ahora en el presente escrito,  se tiene entonces que, no existe una prohibición expresa que limite la participación de un  servidor público en más de una junta directiva. 

Ahora bien, de acuerdo a la precisado anteriormente, la ley permite que un servidor  público perciba además de su salario, honorarios por su calidad de miembro de una Junta  o Consejo Directivo de entidades u organismos públicos, con la única condición de que no  se perciban honorarios por asistencia a más de dos juntas. 

En consecuencia, existe una prohibición en cuanto a la asignación o remuneración  económica por la participación como miembros de las juntas directivas, en el sentido en el  que la Ley 4 de 1992 estableció que la excepción de recibir más de una asignación que  provenga del Tesoro Público, se circunscribe para los honorarios percibidos por los  miembros de las Juntas directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que  no se trate de más de dos Juntas. 

4. ¿Si el municipio tiene actualmente un contrato con la EDU (empresa de desarrollo urbano) del otro  municipio, existe alguna inhabilidad y/o incompatibilidad de que el secretario de despacho ocupe o haga parte de la junta directiva, sabiendo que se ha convocado públicamente esta para la  conformación de la junta directiva? Indiquen por favor el marco normativo 

Se reitera que, un secretario de despacho de otro municipio no presenta inhabilidad para  ser miembro de la junta directiva de una empresa de desarrollo urbano de un municipio, lo  anterior conforme a el decreto 128 de 1976. Es importante preciar que, además de las  inhabilidades reguladas en la Ley, se debe tener en cuenta las reguladas dentro de los  estatutos de creación de la Empresa de desarrollo urbano. 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del  sector público, así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos,  me permito indicar que en el Gestor Normativo podrá encontrar conceptos relacionados  con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica. 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de  Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 

Cordialmente, 

ARMANDO LÓPEZ CORTES 

Dirección Jurídica. 

Proyectó: Julian Garzón L. 

Revisó: Harold Israel Herreño Suarez. 

Aprobó: Armando López Cortes 

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1Corte Constitucional en Sentencia No. C-546 de 1993, Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz 

2 Sentencia proferida dentro del Expediente N°: 11001-03-15-000-2010-00990-00(PI) Demandante: Cesar Julio Gordillo  Núñez. 

3 Const.,1991, art. 128 

4 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del  régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y  para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad  con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.