*20246000046571* 

Al contestar por favor cite estos datos: 

Radicado No.: 20246000046571 

Fecha: 26/01/2024 04:20:53 p.m. 

Bogotá D.C. 

Referencia: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES.  Contratista abogado. Radicado: 20232061136982 Fecha: 2023-12-21 

En atención a su comunicación, mediante la cual consulta “...que se me indique si un abogado  que ejerce funciones en una entidad pública (defensoría del pueblo Bogotá D.C.) como CONTRATISTA puede  litigar procesos ajenos a los derivados de sus funciones en la entidad...” [Sic], me permito manifestarle  lo siguiente:  

En atención a su comunicación de la referencia, en la cual solicita aclarar si existe  inhabilidad para que una contratista de prestación de servicios de una entidad pública del  orden territorial, de profesión abogado, litigue contra otra entidad del mismo distrito, me  permito manifestarle lo siguiente: 

Sea lo primero señalar que la Ley 1123 de 2007¹, señala lo siguiente: 

“ARTÍCULO 29. INCOMPATIBILIDADES. No pueden ejercer la abogacía, aunque se hallen  inscritos: 

1. Los servidores públicos, aun en uso de licencia, salvo cuando deban hacerlo en función  de su cargo o cuando el respectivo contrato se los permita. Pero en ningún caso los abogados contratados o vinculados podrán litigar contra la Nación, el departamento, el distrito o el municipio, según la esfera administrativa a que pertenezca la entidad o  establecimiento al cual presten sus servicios, excepto en causa propia y los abogados  de pobres en las actuaciones que deban adelantar en ejercicio de sus funciones. 

PARÁGRAFO. Los abogados titulados e inscritos que se desempeñen como profesores de universidades oficiales podrán ejercer la profesión de la abogacía, siempre que su ejercicio  no interfiera las funciones del docente. Así mismo, los miembros de las Corporaciones de  elección popular, en los casos señalados en la Constitución y la ley. 

(...) 

5. Los abogados en relación con asuntos de que hubieren conocido en desempeño de un  cargo público o en los cuales hubieren intervenido en ejercicio de funciones oficiales.  Tampoco podrán hacerlo ante la dependencia en la cual hayan trabajado, dentro del año  siguiente a la dejación de su cargo o función y durante todo el tiempo que dure un proceso  en el que hayan intervenido.” (Negrilla y subrayado por fuera del texto original). 

En relación con la disposición citada, la Corte Constitucional en sentencia C-1004 del 22  de noviembre de 2007, Magistrado Ponente: Dr. Humberto Antonio Sierra Porto, al  estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra el parágrado del numeral 1 del artículo  29 señaló: 

“14.- Como se desprende de la lectura del artículo en mención, no pueden ejercer la  profesión de abogacía aun cuando se encuentren inscritas y en uso de licencia - aquellas  personas que ostenten la calidad de servidores públicos. Lo establecido en el numeral  primero del artículo 29 representa la regla general y tiene como destinatarios a los  servidores públicos. El parágrafo, configura, entretanto, la excepción y se aplica a los  servidores públicos que además sean docentes de universidades oficiales. 

La regla general consiste, por consiguiente, en que a los servidores públicos no se les  permite prima facie ejercer la profesión de abogacía, así estén debidamente inscritos y  quieran hacerlo en uso de licencia. Únicamente pueden los servidores públicos ejercer la  profesión de abogacía cuando deban hacerlo por función de su cargo o cuando el  respectivo contrato se los permite. Se les prohíbe de manera terminante a los servidores  públicos litigar contra la Nación, el Departamento, el Distrito o el Municipio dependiendo del  ámbito de la administración a que se suscriba la entidad o el establecimiento al que estén  vinculados estos servidores públicos. No obstante, lo anterior, se permite a los servidores  públicos litigar en causa propia y fungir como abogados de pobres. 

15.- Puede afirmarse hasta aquí, que lo establecido en el numeral primero del artículo 29  cumple varios propósitos, pero se orienta, en particular, a asegurar la dedicación exclusiva  de los servidores públicos al ejercicio de sus funciones. Lo anterior concuerda con lo  dispuesto, a su turno, por el numeral 11 del artículo 34 del Código Disciplinario Único de  conformidad con el cual es deber de los servidores públicos “[d]edicar la totalidad del  tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas, salvo las  excepciones legales.” De este modo, se restringe el ejercicio privado de la profesión bajo la  aplicación del principio de eficacia, pero también en consideración de los principios de  neutralidad e imparcialidad en el sentido de asegurar la dedicación exclusiva de los  servidores públicos al ejercicio de sus funciones y, por otro lado, impedir que los servidores  públicos profesionales de la abogacía - que estén debidamente inscritos - incurran en  situaciones que puedan originar conflictos de intereses. 

Lo anterior se hace evidente cuando se repara en el énfasis que pone el mismo numeral primero del artículo 29 al decir que “en ningún caso los abogados contratados o vinculados  podrán litigar contra la Nación, el departamento, el distrito o el municipio, según la esfera  administrativa a que pertenezca la entidad o establecimiento al cual presten sus servicios.”  De ahí se infiere la preocupación de la Ley en diseñar un régimen de incompatibilidades en  el que se plasmen exigencias y cautelas con el fin de evitar, en la medida de lo factible,  producir situaciones que pongan en riesgo la actuación eficaz, objetiva, imparcial e  independiente de los servidores públicos. 

16.- Estas cautelas y previsiones no constituyen, sin embargo, una camisa de fuerza que  les niegue a los servidores públicos que son a su vez abogados debidamente inscritos la  posibilidad de litigar. El numeral primero es claro cuando hace la salvedad de acuerdo con  la cual aquellos servidores públicos que por razón de la función que cumplen o a quienes el  respectivo contrato mediante el cual se vinculan en calidad de servidores públicos se los  permite, pueden ejercer su profesión de abogacía. A lo que se suma el que tales servidores  que también sean profesionales del derecho siempre pueden litigar en causa propia y  como abogados de pobres. De todo ello se deriva, como lo mencionó la Corte en líneas  precedentes, un interés porque los servidores públicos realicen su tarea de modo eficaz así  como se comporten de manera imparcial y transparente y velen por los intereses de la sociedad en general. 

17.- Respecto de la excepción prevista en el parágrafo adicionado al numeral primero del  artículo 29 de la Ley 1123 de 2007 vale la pena recordar en este lugar, que el numeral  analizado estaba incluido en el Estatuto de la Abogacía Decreto 196 de 1971 (numeral  primero del artículo 39) y fue examinado y encontrado exequible por la Corte Constitucional  en sentencia C-658 de 1996. También resulta preciso traer a la memoria cómo fue en el  curso de la aprobación de la mencionada Ley 1123 en el Senado de la República, que se  adicionó el numeral primero con un parágrafo otorgándole de esa manera a las personas  profesionales de la abogacía debidamente tituladas e inscritas la posibilidad de  desempeñarse como profesores (as) de universidades oficiales y a un mismo tiempo  ejercer la profesión de derecho bajo una condición: que ese ejercicio de la abogacía no  interfiera en el desarrollo de sus funciones como docentes. 

“ (...)” 

20.- A partir de lo expuesto hasta este momento, pueden efectuarse, entonces, las  siguientes distinciones: (i) el numeral 1º del artículo 29 de la Ley 1123 de 2007 trae consigo  una regla general en materia de incompatibilidades para los abogados inscritos que al  mismo tiempo sean servidores (as) públicos (as) y es que, en principio, no pueden litigar,  así tengan la licencia para ello. (ii) El mismo numeral prevé para todos (as) los (as)  servidores (as) públicos (as) sin excepción ciertas salvedades que de presentarse los (las)  habilitarían para ejercer su profesión de abogacía cuando: (a) lo deban hacer en función de  su cargo; (b) el respectivo contrato se los permita; (c) litiguen en causa propia; (d) obren  como abogados de pobres. 

21.- A las anteriores excepciones que se aplican a favor de todos (as) los (as) servidores  (as) públicos (as) se agrega una excepción – prevista en el parágrafo del numeral primero  del artículo 29 – cuyas destinatarias son todas las personas profesionales de la abogacía tituladas e inscritas que se desempeñen como profesores (as) de universidades oficiales.  La excepción que regula la norma demandada corresponde al desarrollo de la potestad de  la Legislación para regir los distintos aspectos de la vida social y, en este caso específico,  las faltas disciplinarias, sanciones y procedimiento a que se sujetan las personas  profesionales de la abogacía. 

Como lo mencionó la Corte en párrafos precedentes, el propósito del numeral 1º del  artículo 29 de la Ley 1123 de 2007 fue asegurar la dedicación exclusiva de los (las)  servidores (as) públicos (as) al ejercicio de sus funciones y, en tal sentido, obtener una  actuación eficaz y eficiente encaminada a garantizar la protección del interés general así  como tendiente a impedir, en la medida de lo factible, producir situaciones de conflicto de  intereses que pongan en riesgo la objetividad, imparcialidad e independencia con que debe  obrar todo (a) servidor (a) público (a) sin que la norma establezca una camisa de fuerza  para que en ciertas circunstancias, la persona que obra en calidad de servidora pública,  que a la vez posee el título de profesional en abogacía, pueda litigar con algunas  restricciones. (...)” (Subrayado por fuera del texto original). 

De acuerdo con el análisis de la Corte Constitucional, históricamente se ha previsto la  necesidad de restringir a las personas que ostentan la calidad de servidores públicos, el  ejercicio privado de su profesión, así como se les ha impedido ejercer más de un cargo  público. Lo anterior con el fin de asegurar la dedicación exclusiva de los servidores  públicos al ejercicio de sus funciones, bajo la aplicación de los principios de eficacia,  neutralidad e imparcialidad y también para impedir que los servidores públicos  profesionales de la abogacía, que estén debidamente inscritos, incurran en situaciones  que puedan originar conflictos de intereses. Para todos los servidores públicos se prevén  ciertas salvedades que de presentarse los habilitarían para ejercer su profesión de  abogacía cuando: (a) lo deban hacer en función de su cargo; (b) el respectivo contrato se  los permita; (c) litiguen en causa propia; (d) obren como abogados de pobres en ejercicio  de sus funciones. 

Concretamente frente a su inquietud, toda vez que la persona se encuentra vinculada  mediante un contrato de prestación de servicios, es importante tener en cuenta que los  contratistas no tienen la calidad de servidores públicos. Al respecto, el Consejo de Estado  mediante Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de Mayo 10 de 2001,  Radicación No. 1.344, Consejero Ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce, señaló: 

“La vinculación jurídica derivada del contrato de prestación de servicios es diferente de la  que emana de la relación laboral de origen contractual con los trabajadores oficiales. En  efecto, el de prestación se refiere a actividades relacionadas con la administración y  funcionamiento de la entidad; el contratista es autónomo para ejecutar el contrato; no se  causan prestaciones sociales y no responde disciplinariamente -Sentencia C-280/96,  mientras que el trabajador oficial, en su orden, labora en la construcción y sostenimiento de  obras públicas o está vinculado a una empresa industrial o comercial del Estado; está, por  esencia, subordinado a la administración; las prestaciones sociales le son consustanciales  y responde disciplinariamente.

De los presupuestos de la definición legal y de los elementos analizados, se concluye que  particulares que colaboran con el Estado mediante un contrato de prestación de servicios o  cualquier otro, tipificado en la ley 80 de 1993 o producto de la autonomía de la voluntad, no  están subsumidos en el contexto de la función pública, ni son, por tanto, servidores  públicos y, por lo mismo, no reciben "asignación" en los términos establecidos, lo que hace  imposible aplicarles el régimen de estos.” (Subrayado nuestro) 

Por su parte, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de  fecha 13 de marzo de 2006² expresó lo siguiente: 

“Para abordar el análisis de este puntual tema, se hace indispensable estudiar primero lo  relacionado con la calidad que ostentaba el procesado Fernando Hely Mejía Álvarez  cuando suscribió con el municipio de Garagoa el mencionado contrato de obra para la  ampliación del acueducto rural “Bancos de Páramos”, es decir, si por razón de ese acto  jurídico público adquirió una función pública y, por ende, la condición de servidor público, o  siguió siendo un particular, aspecto jurídico que determina, para efectos de los términos de  la prescripción, si se aplica el incremento de la tercera parte que establece el inciso quinto  del artículo 83 de la Ley 599 de 2000 (antes artículo 82 del Decreto 100 de 1980). 

En efecto, tradicionalmente ha venido sosteniendo la jurisprudencia de la Sala de Casación  Penal que a partir de la entrada en vigencia de la ley 80 de 1993, para efectos penales, el  contratista, el interventor, el consultor y el asesor en un proceso de contratación estatal,  cumplen funciones públicas en lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de  los contratos que celebren con entidades estatales, y les atribuyó la responsabilidad que en  esa materia le señala la ley a los servidores públicos. 

No obstante, también la jurisprudencia ha comenzado a decantar el punto, es decir, si los  contratistas, como sujetos particulares, pierden su calidad de tal por razón de su  vinculación jurídica contractual con la entidad estatal. 

Frente a ello es indispensable destacar que para llegar a dicha conclusión, se hace  necesario establecer, en cada evento, si las funciones que debe prestar el particular por  razón del acuerdo o de la contratación, consiste en desarrollar funciones públicas o  simplemente se limita a realizar un acto material en el cual no se involucra la función  pública propia del Estado, pues esa situación define su calidad de servidor público a partir  del momento que suscriba el convenio. 

Por ello, si el objeto del contrato administrativo no tiene como finalidad transferir funciones  públicas al contratista, sino la de conseguir la ejecución práctica del objeto contractual, con  el fin de realizar materialmente los cometidos propios del contrato, necesario es concluir  que la investidura de servidor público no cobija al particular. 

En otras palabras, en este evento, se repite, el contratista se constituye en un colaborador de la entidad estatal con la que celebra el contrato administrativo para la realización de  actividades que propenden por la utilidad pública, pero no en calidad de delegatario o  depositario de sus funciones. Contrario sería cuando por virtud del contrato, el particular  adquiere el carácter de concesionario, administrador delegado o se le encomienda la  prestación de un servicio público a cargo del Estado, el recaudo de caudales o el manejo  de bienes públicos, actividades éstas que necesariamente llevan al traslado de la función  pública y, por lo mismo, el particular adquiere, transitoria o permanentemente, según el  caso, la calidad de servidor público. 

Ello tiene su razón de ser jurídica, en la medida en que la función pública radica en cabeza  del Estado. Sin embargo, como la Constitución y la ley prevén que es posible delegar dicha  función, lógico es concluir que el particular, adquirente de la función pública, se convierta  en servidor público. 

En síntesis, cuando el particular, con motivo de la contratación pública, asume funciones  públicas propias del Estado, se encuentra cobijado con la investidura de servidor público.  Por el contrario, cuando dicho particular presta sus servicios para ejecutar obras de utilidad  pública u objetos similares, no pierde esa calidad, en la medida en que su labor constituye  una utilidad pública por razón del servicio contratado y no una función pública”. (...)  (Subrayado por fuera del texto original). 

De acuerdo con las sentencias citadas, se concluye que los contratistas no tienen la  calidad de servidores públicos. Los contratistas, como sujetos particulares, no pierden la  calidad de tales porque su vinculación jurídica a la entidad estatal no les confiere una  investidura pública, pues si bien por el contrato reciben el encargo de realizar una  actividad o prestación de interés o utilidad pública, con autonomía y cierta libertad  operativa frente al organismo contratante, ello no conlleva de suyo el ejercicio de una  función pública. 

Ahora bien, la jurisprudencia también ha señalado que el contratista se constituye en un  colaborador de la entidad estatal con la que celebra el contrato administrativo para la  realización de actividades que propenden por la utilidad pública, pero no en calidad de  delegatario o depositario de sus funciones. Contrario sería cuando por virtud del contrato,  el particular adquiere el carácter de concesionario, administrador delegado o se le  encomienda la prestación de un servicio público a cargo del Estado, el recaudo de  caudales o el manejo de bienes públicos, actividades éstas que necesariamente llevan al  traslado de la función pública y, por lo mismo, el particular adquiere, transitoria o  permanentemente, según el caso, la calidad de servidor público. Por lo tanto, para  determinar si el particular obtiene o no la condición de servidor público es necesario  verificar la naturaleza jurídica de la actividad desarrollada por aquél, en cuanto  únicamente cuando se le transfiere la realización de funciones públicas se encuentra  cobijado con dicha cualificación, no así en el evento de ejecutar una labor simplemente  material. 

En ese sentido, la persona vinculada mediante contrato de prestación de servicios no puede ejercer la abogacía en relación con asuntos en los cuales hubieren intervenido en  ejercicio de funciones oficiales. Tampoco podrán hacerlo ante la dependencia en la cual  hayan trabajado, dentro del año siguiente a la dejación de su cargo o función y durante  todo el tiempo que dure un proceso en el que hayan intervenido, de conformidad con lo  señalado en el artículo 29 de la Ley 1123 de 2007, por la cual se establece el Código  Disciplinario del Abogado. 

Igualmente, según lo establece el Código Disciplinario del abogado previamente citado,  en ningún caso los abogados contratados o vinculados, podrán litigar contra la Nación, el  departamento, el distrito o el municipio, según la esfera administrativa a que pertenezca la  entidad o establecimiento al cual presten sus servicios, excepto en causa propia y los  abogados de pobres en las actuaciones que deban adelantar en ejercicio de sus  funciones. 

En este orden de ideas y respondiendo puntualmente su interrogante, un contratista de  prestación de servicios de una entidad pública del orden territorial, no podrá litigar contra  las entidades de la misma esfera administrativa a la cual pertenezca, esto es, el mismo  Departamento, distrito o municipio, excepto en causa propia; razón por la cual en el caso  de su consulta en caso de que las entidades ante las cuales ejercería la representación  de otra persona, pertenezcan a la misma entidad territorial, no resultaría viable su  actuación. 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del  sector público, así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos,  me permito indicar que en el Gestor Normativo podrá encontrar conceptos relacionados  con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica. 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de  Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 

Cordialmente, 

ARMANDO LÓPEZ CORTES 

Dirección Jurídica. 

Proyectó: Julian Garzón L. 

Revisó: Harold Israel Herreño Suarez. 

Aprobó: Armando López Cortes

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 “Por la cual se establece el Código Disciplinario del Abogado”.

2 Proceso No 24833. Magistrado Ponente: Jorge Luis Quintero Milanés. Aprobado acta N° 022.  Bogotá, D.C., trece (13) de marzo de dos mil seis (2006).