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Radicado No.: 20246000036281 

Fecha: 22/01/2024 09:41:32 a.m. 

Bogotá D.C. 

 

Referencia: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES – Servidores para ejercer la abogacía.  Radicado No.: 20239001085632 Fecha: 2023-12-06.  

Se plantea la siguiente situación y consultas:  

“Actualmente me desempeño como abogada litigante y tengo a mi cargo varios procesos en los cuales funjo como apoderada. Sin embargo, quedé en Lista de elegibles para ocupar una vacante por concurso de méritos y conozco de la habilidad que le asiste a los servidores públicos respecto al ejercicio de la abogacía; ya que existe un impedimento taxativo en la Ley. Por lo anterior, necesito saber si la sustitución  

de los asuntos a mi cargo a otro abogado debo llevarla a cabo antes de aceptar el cargo o puedo aceptar  el cargo y sustituir los procesos de manera simultanea?” 

Antes de dar respuesta a su consulta, es importante precisar que, conforme a lo previsto  en el Decreto 430 de 2016¹, el Departamento Administrativo de la Función Pública tiene  como objeto el fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las  entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la  democratización de la gestión pública, el empleo público, la gestión del talento humano en  las entidades estatales, la gerencia pública, la organización administrativa del Estado, la  planeación y la gestión, el control interno, la transparencia en la gestión pública y el  servicio al ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación  de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la  capacitación.  

En desarrollo de lo anterior, este Departamento Administrativo emite conceptos técnicos y  jurídicos mediante los cuales brinda interpretación general de aquellas normas de  administración de personal en el sector público que ofrezcan algún grado de dificultad en  su comprensión o aplicación, pero no es competente para definir casos particulares  propios de las diferentes entidades o emitir concepto sobre los actos administrativos o  decisiones proferidas por las mismas. Por ende, la respuesta a su consulta hará  referencia al fundamento legal descrito, sin que por este hecho se refiera al caso  particular; por cuanto tal potestad se le atribuye a la respectiva entidad nominadora por  ser quien conoce de manera cierta y detallada la situación de su personal a cargo. 

En primer lugar, resulta menester analizar los parámetros legales y jurisprudenciales que  han de tenerse en cuenta a la hora de estudiar y aplicar el régimen general de  inhabilidades.  

la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo con  radicación 11001-03-28-000- 2016-00025-00(IJ) del veintitrés (23) de mayo de dos mil  diecisiete (2017), con ponencia de la Magistrada Dra. Lucy Jeannette Bermúdez  Bermúdez, estableció que:  

“las circunstancias de inelegibilidad son límites al derecho de acceso a cargos públicos y al derecho a  elegir y ser elegido, inspiradas en razones de interés general y bien común. Son, a su vez, expresiones de  un género, dentro del cual existen varias especies, que en querer del Constituyente o del Legislador  definen, en buena parte, las condiciones de quien ha de acceder a la función pública. Ello, por medio de la  exigencia, bien sea positiva o negativa, de pautas comportamentales y cualificaciones de los sujetos  activos y pasivos del acto de elección.” 

(...) “estas configuran el patrón de conducta y/o el perfil esperado del eventual servidor público antes de  ocupar un cargo, así como las particularidades que deben rodear su designación, a través de previsiones  que se resumen, por ejemplo, en “hacer”, “no hacer”, “haber hecho” o “no haber hecho”, así como en “ser”,  “no ser”, “haber sido” o “no haber sido.  

Esa connotación excluyente impone que cualquier pretensión hermenéutica que sobre ellas recaiga debe  necesariamente orientarse por el principio de interpretación restrictiva, que demanda que ante la dualidad  o multiplicidad de intelecciones frente al precepto que las consagra, se prefiera la más benigna; y, al  mismo tiempo, conlleva la proscripción de razonamientos basados en la extensión y la analogía.” 

Aunado a lo anterior, la corporación que por excelencia ostenta la salvaguarda de nuestra  Constitución Política, en reiterados pronunciamientos² ha sido consistente al manifestar  que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, como las demás calidades,  exigencias o requisitos que debe reunir quien aspire a ingresar o a permanecer al servicio  del Estado, deben estar consagradas en forma expresa y clara en la Constitución y en  Ley. 

 

Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado³ en sentencia proferida el 8 de febrero  de 2011, refiriéndose al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, consideró lo  siguiente: 

“Las inhabilidades e incompatibilidades, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas,  son de origen constitucional y legal. La tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es  rígida y taxativa; su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris,  excepto en lo favorable; están definidas en el tiempo, salvo aquellas de carácter constitucional (verbi gratia arts. 179 No.1, 197 y 267 C.P.); y, además, hacen parte de un conjunto de disposiciones que  integran un régimen jurídico imperativo y de orden público, razón por la cual no son disponibles ni pueden  ser derogadas por acuerdo o convenio”. (Las negrillas y subrayas son de la Sala).  

La normatividad y jurisprudencia citada nos permite concluir que, las inhabilidades  ostentan un carácter prohibitivo, están expresamente fijadas por la Constitución y la Ley y  su interpretación es restrictiva, habida cuenta de que son reglas fijadas por el  constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o  funciones públicas, motivos por los cuales no es procedente hacer respecto de ellas algún  tipo de analogías, como tampoco resulta ajustado a derecho, que el intérprete les  desdibuje para hacerlas extensivas a circunstancias no comprendidas de manera expresa  por el Legislador.  

Para efectos de dar respuesta a su consulta, es preciso llevar a cabo el siguiente análisis  jurídico y jurisprudencial.  

La Ley 1123 de 2007⁴, “Por la cual se establece el Código Disciplinario del Abogado”,  señala lo siguiente: 

“Articulo 29. INCOMPATIBILIDADES. No pueden ejercer la abogacía, aunque se hallen inscritos: 

1- Los servidores públicos, aun en uso de licencia, salvo cuando deban hacerlo en función de su cargo  o cuando el respectivo contrato se los permita. Pero en ningún caso los abogados contratados o  vinculados podrán litigar contra la Nación, el departamento, el distrito o el municipio, según la esfera  administrativa a que pertenezca la entidad o establecimiento al cual presten sus servicios, excepto en  causa propia y los abogados de pobres en las actuaciones que deban adelantar en ejercicio de sus  funciones. 

PARÁGRAFO. Los abogados titulados e inscritos que se desempeñen como profesores de universidades  oficiales podrán ejercer la profesión de la abogacía, siempre que su ejercicio no interfiera las funciones del  docente. Así mismo, los miembros de las Corporaciones de elección popular, en los casos señalados en la  Constitución y la ley.” 

2- Los militares en servicio activo, con las excepciones consagradas en el Código Penal Militar. 

 

3- Las personas privadas de su libertad como consecuencia de la imposición de una medida de  aseguramiento o sentencia, excepto cuando la actuación sea en causa propia, sin perjuicio de los  reglamentos penitenciarios y carcelarios. 

4- Los abogados suspendidos o excluidos de la profesión. 

5- Los abogados en relación con asuntos de que hubieren conocido en desempeño de un cargo público  o en los cuales hubieren intervenido en ejercicio de funciones oficiales. Tampoco podrán hacerlo ante  la dependencia en la cual hayan trabajado, dentro del año siguiente a la dejación de su cargo o  función y durante todo el tiempo que dure un proceso en el que hayan intervenido.” (Se subraya). 

La Corte Constitucional en sentencia C-1004 del 22 de noviembre de 2007, Magistrado  Ponente: Dr. Humberto Antonio Sierra Porto, al estudiar la demanda de  inconstitucionalidad contra el artículo 29 numeral 1 parágrafo de la Ley 1123 de 2007,  señaló: 

“14.- Como se desprende de la lectura del artículo en mención, no pueden ejercer la profesión de abogacía  - aun cuando se encuentren inscritas y en uso de licencia - aquellas personas que ostenten la calidad  de servidores públicos. Lo establecido en el numeral primero del artículo 29 representa la regla  general y tiene como destinatarios a los servidores públicos. El parágrafo, configura, entretanto,  la excepción y se aplica a los servidores públicos que además sean docentes de universidades  oficiales. 

La regla general consiste, por consiguiente, en que a los servidores públicos no se les permite prima  facie ejercer la profesión de abogacía, así estén debidamente inscritos y quieran hacerlo en uso de  licencia. Únicamente pueden los servidores públicos ejercer la profesión de abogacía cuando deban  hacerlo por función de su cargo o cuando el respectivo contrato se los permite. Se les prohíbe de manera  terminante a los servidores públicos litigar contra la Nación, el Departamento, el Distrito o el Municipio  dependiendo del ámbito de la administración a que se suscriba la entidad o el establecimiento al que estén  vinculados estos servidores públicos. No obstante lo anterior, se permite a los servidores públicos litigar en  causa propia y fungir como abogados de pobres. 

Lo anterior para asegurar la dedicación exclusiva de los servidores públicos al ejercicio de sus funciones,  bajo la aplicación de los principios de eficacia, neutralidad e imparcialidad y también para impedir que los  servidores públicos profesionales de la abogacía, que estén debidamente inscritos, incurran en situaciones  que puedan originar conflictos de intereses. Para todos los servidores públicos se prevén ciertas  salvedades que de presentarse los habilitarían para ejercer su profesión de abogacía cuando: (a) lo deban  hacer en función de su cargo; (b) el respectivo contrato se los permita; (c) litiguen en causa propia; (d)  obren como abogados de pobres en ejercicio de sus funciones.” (Se subraya). 

Ahora bien, es pertinente analizar el concepto de “causa propia”. La Enciclopedia  Jurídical1define el concepto “por derecho propio” en los siguientes términos: 

“Por derecho propio; "por si"; "por su propio derecho" 

Frases usadas habitualmente en los escritos judiciales para indicar que se actúa personalmente, es decir,  sin mediación de apoderado o mandatario.” (Se subraya).

 

Adicionalmente, la Corte Constitucional se pronunció sobre el tema en la sentencia C 290 de 2008, Magistrado Ponente Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO, en los siguientes  términos: 

“La Corte ha considerado que el abogado ejerce su profesión principalmente en dos escenarios: (i) por  fuera del proceso, a través de la consulta y asesoría a particulares, y (ii) al interior del proceso, en la  representación legal de las personas naturales o jurídicas que acuden a la administración de justicia para  resolver sus controversias. 

De acuerdo con la jurisprudencia citada, el abogado ejerce su profesión dentro y fuera de  un proceso que cursa en la administración de justicia. Así, la prohibición que pesa sobre  los servidores públicos debe entenderse en estas áreas de ejercicio de la profesión sin  importar si la actividad es o no remunerada. 

Debe entenderse entonces, que los servidores públicos que tienen la profesión de  abogados, no podrán ejercer su profesión, excepto cuando: 

- Lo hagan en función de su cargo. 

- El contrato laboral (para trabajadores oficiales), se los permita. 

- Litiguen en causa propia. 

- Obren como abogados de pobres en ejercicio de sus funciones. 

- Sean docentes de universidades oficiales. 

En caso de transgredirse los preceptos relacionados con el ejercicio de la profesión de  abogado, incluyendo la prohibición que pesa sobre los servidores públicos, se debe  atender a lo señalado en el artículo de la ya citada Ley 1123 de 2007, que indica: 

“Artículo 17. La falta disciplinaria. Constituye falta disciplinaria y da lugar a imposición de sanción la  comisión de cualquiera de las conductas previstas como tales en el presente código.” 

Para imponer una sanción contra el servidor público que tiene la calidad de abogado, se  debe seguir el procedimiento señalado en la Ley. La graduación de la pena, deberá  responder a los principios de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad. En la  graduación de la sanción deben aplicarse los criterios que fija la citada Ley 1123. 

En cuanto a la posibilidad de renunciar o sustituir el poder, esta Dirección considera que  para evitar que se configure la incompatibilidad consagrada en la norma, el abogado  debe renunciar a los poderes conferidos, pues la sustitución del poder implica, por sí, la  potestad de reasumirlo en cualquier momento lo que indica que el abogado no se separa  definitivamente del proceso. Así lo señala el Código General del Proceso: 

“Artículo 75. Designación y sustitución de apoderados. Podrá conferirse poder a uno o varios  abogados. (...) 

Podrá sustituirse el poder siempre que no esté prohibido expresamente.

 

(...) 

Quien sustituya un poder podrá reasumirlo en cualquier momento, con lo cual quedará revocada la  sustitución.” (Se subraya). 

“Artículo 76. Terminación del poder. El poder termina con la radicación en secretaría del escrito en virtud del cual se revoque o se designe otro apoderado, a menos que el nuevo poder se hubiese otorgado  para recursos o gestiones determinadas dentro del proceso. 

El auto que admite la revocación no tendrá recursos. Dentro de los treinta (30) días siguientes a la  notificación de dicha providencia, el apoderado a quien se le haya revocado el poder podrá pedir al juez  que se regulen sus honorarios mediante incidente que se tramitará con independencia del proceso o de la  actuación posterior. Para la determinación del monto de los honorarios el juez tendrá como base el  respectivo contrato y los criterios señalados en este código para la fijación de las agencias en derecho. 

Vencido el término indicado, la regulación de los honorarios podrá demandarse ante el juez laboral. Igual derecho tienen los herederos y el cónyuge sobreviviente del apoderado fallecido. 

La renuncia no pone término al poder sino cinco (5) días después de presentado el memorial de renuncia  en el juzgado, acompañado de la comunicación enviada al poderdante en tal sentido. 

(...).” 

Mientras que la sustitución conserva latente las facultades del apoderado que sustituye, la  renuncia genera la desvinculación definitiva del apoderado en el proceso. Así las cosas,  para evitar la incompatibilidad contenida en la Ley 1123 de 2007, el abogado  deberá renunciar a los procesos judiciales que tiene a su cargo, pues la figura de la  sustitución del poder implica la potestad de reasumirlo, lo que indica que el abogado no se  separa definitivamente del proceso. 

Con base en los argumentos expuestos y en aras de dar respuesta a la consulta elevada,  esta Dirección Jurídica considera que, el servidor público que es abogado, debe renunciar  a los procesos judiciales que tenga en curso antes de su posesión, es decir, antes de  empezar formalmente el ejercicio de sus funciones, pues de no hacerlo, evidentemente  estaría incurriendo en una incompatibilidad taxativa y por otro lado, no será suficiente la  sustitución del poder, habida cuenta de que esta no lo desliga del proceso. 

El servidor público que incumpla la prohibición de ejercer la profesión de abogado sin  estar en una de las excepciones contempladas en la Ley, podrá ser sancionado  disciplinariamente. 

Este concepto lo emitimos en los términos y con los alcances dados por el artículo 28 del  Código de Procedimiento Administrativo  Ley 1437 de 2011. 

Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo,  le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva , en el botón web Gestor Normativo puede consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por  esta Dirección Jurídica. 

Cordialmente, 

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS 

Director Jurídico 

Proyectó: Oscar eduardo Merchán Álvarez.  

Revisó: Harold Israel Herreno S.  

Aprobó: Armando López Cortés 

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1“Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública”

2Corte Constitucional en Sentencia No. C-546 de 1993, Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz

3 Sentencia proferida dentro del Expediente N°: 11001-03-15-000-2010-00990-00(PI) Demandante: Cesar Julio Gordillo  Núñez. 

4 Por la cual se establece el Código Disciplinario del Abogado.