*20236000211501* 

 

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Radicado No.: 20236000211501 

 

Fecha: 31/05/2023 12:30:03 p.m. 

 

Bogotá D.C. 

 

REF: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Personero. Designación. Provisión del cargo. RAD. 20239000288912 del 16 de mayo de 2023.

 

En atención a la comunicación de la referencia, mediante la cual consulta si un registrador Municipal que fue nombrado en provisionalidad en el periodo comprendido entre el 03 de septiembre de 2022 hasta el 02 de febrero de 2023, se encuentra inhabilitado para ejercer el cargo de personero en encargo durante el periodo comprendido entre el 04 de julio hasta el 30 de febrero de 2024, me permito manifestarle lo siguiente: 

 

Respecto a las faltas absolutas de los Personeros Municipales, la Ley 136 de 1994, “por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”, dispone: 

 

«ARTÍCULO 172. FALTA ABSOLUTA DEL PERSONERO. En casos de falta absoluta, el Concejo procederá en forma inmediata, a realizar una nueva elección. 

 

Las faltas temporales del personero serán suplidas por el funcionario de la personería que le siga en jerarquía siempre que reúna las mismas calidades del personero. En caso contrario, lo designará el Concejo y si la corporación no estuviere reunida, lo designará el alcalde. En todo caso, deberán acreditar las calidades exigidas en la presente Ley. 

 

Compete a la mesa directiva del Concejo lo relacionado con la aceptación de renuncias, concesión de licencias, vacaciones y permisos al personero.” (Se subraya). 

 

De conformidad con la norma transcrita, las faltas absolutas del Personero, deben ser suplidas por el concejo municipal, quien deberá proceder en forma inmediata, a realizar una nueva elección.

 

Es importante traer a colación el Concepto No. 2283 del 16 de febrero de 2016¹, proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Concejo de Estado, cuyo Consejero ponente fue el Dr. Edgar González López, y en el que se resolvió una consulta interpuesta por el Ministerio del Interior y el Departamento Administrativo de la Función Pública, sobre la forma de proveer transitoriamente el cargo de personero cuando el concurso público de méritos adelantado para la elección de dichos funcionarios ha sido declarado desierto; en dicho concepto se dispuso: 

 

«Según se indicó, la segunda parte de la consulta se refiere a la forma en que se debe proveer provisionalmente el cargo de personero mientras se realiza o culmina con éxito el concurso público de méritos que permita su elección. Se pregunta de manera particular qué tipo de vacante se presenta en ese caso, cuál es el procedimiento para la provisión temporal de la vacante y qué pasa si no existe en la nómina de la personería un funcionario que pueda ser nombrado provisionalmente en el cargo. 

 

Para responder estos interrogantes, la Sala debe reiterar en primer lugar tres consideraciones hechas expresamente en el Concepto 2246 de 2015 cuando respondió afirmativamente a la posibilidad de que los concejos municipales salientes iniciaran con suficiente antelación el concurso público de méritos para la elección de personeros, de modo que este procedimiento fuera finalizado oportunamente por los concejos municipales entrantes (entrevistas, calificación y elección) y se evitaran vacíos en el ejercicio de la función pública de control que le corresponde cumplir a dichos funcionarios. Esas consideraciones fueron las siguientes: 

 

i) Los términos, plazos y fechas establecidos en la ley para la elección de personeros tienen carácter reglado y no discrecional; por tanto, deben ser observados estrictamente por los concejos municipales so pena de responsabilidad disciplinaria de sus miembros. 

 

ii) Comoquiera que la función de las personerías tiene relación directa con los principios constitucionales de publicidad, transparencia, control ciudadano, defensa de los derechos y representación de la sociedad, las normas sobre vacancias y remplazos deben ser interpretadas de manera tal que no generen discontinuidad, interrupción o retrasos en el ejercicio de dicha función pública.

 

iii) El uso de la provisionalidad, encargo u otras figuras similares para proveer transitoriamente el cargo de personero debe ser solamente por el plazo estrictamente necesario para adelantar los procedimientos de selección establecidos en la ley. En consecuencia, el aplazamiento indefinido e injustificado de las fechas de selección, elección y posesión de los personeros es contrario a la Constitución y la Ley y puede generar responsabilidad disciplinaria de los concejales.

 

De acuerdo con lo anterior, las soluciones que se den al asunto consultado en relación con la forma de proveer la vacante del cargo de personero cuando el respectivo concurso público de méritos no ha finalizado en la fecha en que debería hacerse la elección, deben interpretarse sobre la base de que dicha provisión (i) es eminentemente transitoria, (ii) no releva a los concejos municipales del deber de realizar el concurso público de méritos previsto en la ley en el menor tiempo posible y (iii) no exime de las responsabilidades disciplinarias que puedan derivarse de la inobservancia injustificada de los plazos de elección previstos en la ley. 

 

Sobre esta base la Sala observa que el artículo 172 de la Ley 136 de 1994 regula la provisión de las faltas absolutas y temporales de los personeros. 

 

(...)¹

 

Según esta disposición, las faltas absolutas del personero se proveen por el concejo mediante una nueva elección para lo que resta del periodo legal. Por su parte, las faltas temporales las suple el funcionario de la personería que le siga en jerarquía al personero, siempre que reúna los requisitos para ocupar el empleo. En caso contrario (si el subalterno no cumple requisitos para ocupar el cargo), el concejo tiene la facultad de hacer una designación transitoria, hipótesis en la cual la persona escogida también debe acreditar las calidades exigidas para desempeñar el cargo. 

 

(...) De acuerdo con lo anterior, la hipótesis consultada -vencimiento del periodo del personero sin que se haya elegido su remplazo- presenta una situación sui generis, pues la vacancia tiene formalmente carácter absoluto (definitivo) en la medida que su causa es irreversible y existe certeza de que no hay un titular elegido que pueda volver a ocupar el cargo; sin embargo, es claro también que la provisión del empleo no podría hacerse para el resto del periodo -como se dispone en la ley para las faltas absolutas-, sino de forma transitoria mientras que se hace la elección del nuevo personero previo concurso público de méritos. Por tanto, se trata de un supuesto que formalmente correspondería a una vacancia absoluta pero que materialmente solo admitiría una provisión transitoria. 

 

Frente a este problema la Sala observa que con independencia de la calificación de la vacancia, la competencia para la provisión provisional del cargo de personero solo puede corresponder al concejo municipal, pues además de ser la autoridad nominadora de ese cargo, tiene la función general de resolver sobre sus faltas absolutas o temporales. 

 

(...) 

 

La Sala encuentra también, como ya se dijo, que sería constitucionalmente inadmisible permitir o generar discontinuidad, interrupción o retraso en el ejercicio de la función pública de las personerías, más aún cuando esa interrupción se estaría generando por el incumplimiento del deber que tienen los concejos municipales de elegir oportunamente a dichos funcionarios, situación que en ningún caso puede traducirse en la ausencia de control en las entidades territoriales. 

 

(...) 

 

Sobre el cargo de Personero, la Sala encuentra que ni la norma especial (Decreto 1421 de 1993), ni la norma general (Ley 136 de 1994) consagran la situación consultada, pues ninguna de ellas regula en forma expresa la entidad competente o la forma de proveer el cargo, una vez retirado el titular por vencimiento del periodo, mientras se adelanta el concurso de méritos. Sin embargo, esto no presupone la indefinición del tema, pues una interpretación sistemática y finalista, acorde con los principios constitucionales citados, deberá garantizar la continuidad de la importante función administrativa asignada a los personeros municipales. 

 

Lo anterior indica entonces que en la solución del asunto consultado se debe dar primacía a lo sustancial (el tipo de provisión que debe hacerse) sobre lo formal (la calificación que desde un punto de vista teórico pudiera darse a la vacancia) y garantizar la continuidad de la función pública de las personerías, todo esto sin anular o restar importancia al deber de los concejos municipales de adelantar con la mayor brevedad posible el respectivo concurso público de méritos para el nombramiento de un personero en propiedad. 

 

En consecuencia la Sala considera que frente a la segunda pregunta de la consulta, nada impide aplicar las reglas previstas para la provisión de las faltas del personero, mediante la figura del encargo a un funcionario de la misma personería, inicialmente previsto para el caso de faltas temporales, como quiera que de lo que se trata es de proveer el cargo transitoriamente -mientras el concejo municipal o distrital adelanta o finaliza con éxito el concurso público de méritos previsto en la ley- y no de forma definitiva. Lo anterior también porque aún si se aceptara que la hipótesis consultada es sin más una forma de vacancia definitiva, en cualquier caso sería inviable aplicar la solución prevista para suplir este tipo de faltas, en tanto que no cabría hacer una elección para el resto del periodo y sin concurso público de méritos. 

 

En consecuencia, si se vence el periodo de un personero y no se ha elegido a quien debe remplazarlo (previo concurso público de méritos como ordena la ley), no hay impedimento para que el cargo sea desempeñado transitoriamente por el funcionario de la personería que le siga en jerarquía, siempre que reúna los requisitos para ocupar ese empleo, tal como lo disponen los artículos 172 de la Ley 136 de 1994 y 98 del Decreto 1421 de 1993 citados anteriormente. 

 

En caso de que el funcionario que sigue en jerarquía no reúna los requisitos de ese empleo o que simplemente dicho funcionario no exista (que en esencia responde al mismo supuesto jurídico y por tanto exige la misma solución), el concejo municipal deberá hacer la designación de un personero por un periodo temporal o transitorio, mientras culmina el concurso público de méritos que debe adelantarse.

 

En todo caso, se reitera, quien se designe debe reunir las calidades para ocupar el cargo (parte final del artículo 172 de la Ley 136 de 1994, aplicable también al Distrito Capital por no haber norma especial en el Decreto 1421 de 1993 que regule esa situación).» (Subraya y negrilla fuera del texto) 

 

Del concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, podemos extractar las siguientes premisas: 

 

La provisión del empleo vacante absoluto de personero no puede hacerse para el resto del período, sino de forma transitoria mientras que se hace la elección del nuevo personero previo concurso público de méritos y sólo admite una provisión transitoria. 

 

Con independencia de la calificación de la vacancia, la competencia para la provisión provisional del cargo de personero corresponde al concejo municipal, pues además de ser la autoridad nominadora de ese cargo, tiene la función general de resolver sobre sus faltas absolutas o temporales. 

 

Nada impide aplicar las reglas previstas para la provisión de las faltas del personero, mediante la figura del encargo a un funcionario de la misma personería, inicialmente previsto para el caso de faltas temporales, como quiera que de lo que se trata es de proveer el cargo transitoriamente -mientras el concejo municipal o distrital adelanta o finaliza con éxito el concurso público de méritos previsto en la ley- 

 

En caso de que el funcionario que sigue en jerarquía en la Personería no reúna los requisitos de ese empleo o que simplemente dicho funcionario no exista, el concejo municipal deberá hacer la designación de un personero por un periodo temporal o transitorio. 

 

Ahora bien, la ya citada Ley 136, respecto a las inhabilidades para ser Personero, indica:

 

“ARTÍCULO 174. INHABILIDADES. No podrá ser elegido personero quien: 

 

(...) 

 

1. b) Haya ocupado durante el año anterior, cargo o empleo público en la administración central o descentralizada del distrito o municipio;

(...)” (Se subraya). 

 

De acuerdo con el literal b) del artículo citado, para que una persona pueda ser elegida por el concejo municipal o distrital como personero, no debe haber ocupado durante el año anterior, cargo o empleo público en la administración central o descentralizada del distrito o municipio en el cual será designado.

 

Ahora bien, con respecto a lo que debe entenderse por Administración Central o Descentralizada del Distrito o Municipio, se debe tener en cuenta lo siguiente: 

 

El sector central está conformado por la alcaldía, las secretarías y los departamentos administrativos. 

 

Por su parte, el sector descentralizado está conformado por aquellas entidades cuya gestión administrativa, aunque subordinada al gobierno central, se realiza con relativa independencia y que cuentan con autonomía administrativa y patrimonio propio o capital independiente como es el caso de los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta, las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios, entre otras. 

 

Esto significa que si los aspirantes al cargo de personero, ocuparon durante el año anterior, un cargo o empleo público en la administración central o descentralizada del distrito o municipio, estarán inhabilitados para aspirar al citado cargo. 

 

En la consulta se indica que la persona que se pretende designar temporalmente como Personero ejerció el cargo de Registrador Municipal, empleo que no hace parte de la administración central o descentralizada del municipio, ya que está integrado a la Organización Electoral del país.

 

Con base en los argumentos expuestos, esta Dirección Jurídica concluye lo siguiente: 

 

1. La vacancia definitiva del cargo de Personero, como el caso consultado, debe ser provista por el Concejo Municipal. Para ello, deberá iniciar el proceso de selección para proveer el cargo de Personero. Igualmente, la provisión temporal del empleo de Personero mientras se realiza el concurso, debe ser realizada por el Concejo.

 

2. Tratándose de una falta absoluta de personero, el concejo tiene la facultad de hacer una designación transitoria, caso en el cual la persona escogida también debe acreditar las calidades exigidas para desempeñar el cargo.
3. Si la persona que ejerció como Registrador Municipal se encuentra vinculado en la actualidad como empleado de la Personería, será procedente el encargo mientras el concejo municipal o distrital adelanta o finaliza con éxito el concurso público de méritos previsto en la ley. 

 

4. Si no está vinculado a la Personería, y no hay otro funcionario que reúna los requisitos de ese empleo o que simplemente dicho funcionario no exista, el concejo municipal podrá designarlo como Personero, sin que se configure inhabilidad por haber sido Registrador Municipal, pero no hasta la finalización del período, como lo indica el Consejo de Estado, pues el Concejo se encuentra en la obligación de proveer el cargo mediante concurso. 

 

En caso que requiera mayor información sobre las normas de administración de los empleados del sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo puede ingresar a la página web de la entidad, en el link “Gestor Normativo”: http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo, donde podrá encontrar todos los conceptos relacionados emitidos por esta Dirección Jurídica. 

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 

 

Cordialmente, 

 

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS 

 

Director Jurídico 

 

Elaboró: Claudia Inés Silva 

 

Revisó y aprobó Armando López Cortés

 

11602.8.

 

NOTAS DE PIE DE PAGINA

 

¹ Radicado número: 11001-03-06-000-2016-00022-00(2283)