*20236000212171* 

 

Al contestar por favor cite estos datos: 

 

Radicado No.: 20236000212171 

 

Fecha: 31/05/2023 02:56:33 p.m. 

 

Bogotá D.C. 

 

REFERENCIA: SITUACIONES ADMINISTRATIVAS. COMISIÓN DE SERVICIOS. RADICACIÓN: 20239000246572 del 26 de abril de 2023. 

 

En atención a su comunicación de la referencia, mediante la cual consulta: 

 

“Soy funcionaria con derechos de carrera administrativa del nivel profesional desde hace 4 años en una entidad del nivel nacional, hace 3 meses fui nombrada asesora dentro de la misma entidad, en un cargo de libre nombramiento y remoción, accediendo a una comisión de servicios en mi cargo inicial. Hace 3 semanas aproximadamente conocí e informé a la entidad que me encuentro en estado de embarazo. Actualmente, sigo cumpliendo mis funciones con normalidad y acorde a las responsabilidades que me han sido asignadas. Teniendo en consideración mi actual cargo como asesora quisiera saber: 1. ¿El nominador de la entidad puede dar por terminado mi nombramiento como asesora de manera unilateral?

 

2. ¿El nominador de la entidad puede anular la comisión de servicios al cargo profesional que me fue otorgada unilateralmente?

 

3. En el contexto expuesto previamente ¿Es aplicable la protección reforzada que trata el Código Sustantivo del Trabajo, particularmente el artículo 239?” 

 

En primer lugar, se debe precisar sobre la figura de comisión, la cual se encuentra en el Decreto 1083 de 2015¹de la siguiente manera:

 

“ARTÍCULO 2.2.5.5.21 Comisión. El empleado se encuentra en comisión cuando cumple misiones, adelanta estudios, atiende determinadas actividades especiales en sede diferente a la habitual o desempeña otro empleo, previa autorización del jefe del organismo. La comisión puede otorgarse al interior del país o al exterior. 

 

Artículo 2.2.5.5.22 Clases de comisión. Las comisiones pueden ser: ¹

 

1. De servicios.” 

 

Por su parte, la Ley 909 de 2004 «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.» estable: 

 

«ARTÍCULO 26. COMISIÓN PARA DESEMPEÑAR EMPLEOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN O DE PERÍODO. Los empleados de carrera con evaluación del desempeño sobresaliente, tendrán derecho a que se les otorgue comisión hasta por el término de tres (3) años, en períodos continuos o discontinuos, pudiendo ser prorrogado por un término igual, para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o por el término correspondiente cuando se trate de empleos de período, para los cuales hubieren sido nombrados o elegidos en la misma entidad a la cual se encuentran vinculados o en otra. En todo caso, la comisión o la suma de ellas no podrá ser superior a seis (6) años, so pena de ser desvinculado del cargo de carrera administrativa en forma automática. 

 

Finalizado el término por el cual se otorgó la comisión, el de su prórroga o cuando el empleado renuncie al cargo de libre nombramiento y remoción o sea retirado del mismo antes del vencimiento del término de la comisión, deberá asumir el empleo respecto del cual ostenta derechos de carrera. De no cumplirse lo anterior, la entidad declarará la vacancia de este y lo proveerá en forma definitiva. De estas novedades se informará a la Comisión Nacional del Servicio Civil. 

 

En estos mismos términos podrá otorgarse comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o de período a los empleados de carrera que obtengan evaluación del desempeño satisfactoria.» 

 

Respecto de la toma de posesión de un empleo de libre nombramiento y remoción por parte de un empleado con derechos de carrera, la precitada Ley 909 de 2004, señala: 

 

«ARTÍCULO 42.- Pérdida de los derechos de carrera administrativa. 

 

1. El retiro del servicio por cualquiera de las causales previstas en el artículo anterior, implica la separación de la carrera administrativa y la pérdida de los derechos inherentes a ella, salvo cuando opere la incorporación en los términos de la presente ley. 

 

2. De igual manera, se producirá el retiro de la carrera administrativa y la pérdida de los derechos de la misma, cuando el empleado tome posesión de un cargo de libre nombramiento y remoción sin haber mediado la comisión respectiva.

 

3. Los derechos de carrera administrativa no se perderán cuando el empleado tome posesión de un empleo para el cual haya sido designado en encargo.» (Subraya fuera de texto) 

 

Por su parte, el artículo 2.2.5.5.39 del Decreto 1083 de 2015, consagra: 

 

ARTÍCULO 2.2.5.5.39 Comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o de periodo. Cuando un empleado de carrera con evaluación anual del desempeño sobresaliente sea nombrado en un cargo de libre nombramiento y remoción o de período, tendrá derecho a que el jefe de la entidad a la cual esté vinculado le otorgue, mediante acto administrativo motivado, la respectiva comisión para el ejercicio del empleo, con el único fin de preservarle los derechos inherentes a la carrera.

 

La comisión para desempeñar un empleo de libre nombramiento y remoción o periodo se regirá por lo dispuesto en la Ley 909 de 2004 y en las demás disposiciones que la modifiquen, adicionen o sustituyan. 

 

De las anteriores disposiciones, es posible concluir lo siguiente: 

 

La comisión para el desempeño de empleos de libre nombramiento y remoción es una figura contemplada exclusivamente para preservar derechos de carrera administrativa. 

 

Previo al otorgamiento de la comisión debe efectuarse el nombramiento en un empleo de libre nombramiento y remoción. No obstante, para tomar posesión de un cargo de libre nombramiento y remoción debe haber mediado la comisión respectiva, de conformidad con lo señalado en el artículo 42 de la Ley 909 de 2004, so pena de ser desvinculado del cargo de carrera administrativa en forma automática. 

 

La Comisión para el desempeño de cargos de libre nombramiento y remoción, es una situación administrativa que se confiere a los empleados que ostentan derechos de carrera que cumplan los requisitos establecidos para el otorgamiento de esta figura, lo cual no implica pérdida ni mengua en los derechos de carrera.

 

Mientras dura esta comisión, el empleado queda regido por la relación laboral del cargo de libre nombramiento y remoción, suspendiéndose la del empleo de carrera. 

 

El empleado que ostenta derechos de carrera con evaluación del desempeño sobresaliente tiene el derecho a ser comisionado para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción, en el caso de los empleados de carrera con evaluación de desempeño satisfactoria, será facultativo de la administración concederla. 

 

El empleado que pudiera llegar a ser comisionado por derecho o por decisión facultativa de la Administración, debe cumplir con los requisitos exigidos para el desempeño del cargo de libre nombramiento y remoción. 

 

La comisión podrá ser otorgada para el desempeño de cargos de libre nombramiento y remoción en la misma entidad a la cual se encuentran vinculado el empleado, o en otra entidad de la Administración Pública.

 

La comisión debe conferirse mediante acto administrativo, resolución en la cual se debe determinar el término de duración de la misma, una vez cumplido el término, el empleado deberá regresar al cargo del cual es titular de derechos de carrera, so pena de ser desvinculado del cargo de carrera administrativa en forma automática, siendo pertinente mencionar que la comisión o la suma de ellas no podrá ser superior a seis (6) años.

 

El empleado comisionado en un cargo de libre nombramiento y remoción, percibirá el salario y prestaciones sociales correspondientes al empleo de libre nombramiento y remoción para el cual fue nombrado. En consecuencia, será la entidad en donde se cumple la comisión, la responsable del reconocimiento y pago de estos emolumentos. 

 

Finalmente, Código Sustantivo Del Trabajo establece: 

 

“ARTÍCULO 239. PROHIBICIÓN DE DESPIDO. 

 

Ninguna trabajadora podrá ser despedida por motivo de embarazo o lactancia sin la autorización previa del Ministerio de Trabajo que avale una justa causa.” 

 

En relación a su primer interrogante, “1. ¿El nominador de la entidad puede dar por terminado mi nombramiento como asesora de manera unilateral?” 

 

Respuesta: En los términos de las disposiciones citadas, tenemos dos situaciones distintas; el nombramiento en el empleo de libre nombramiento y remoción, el cual puede ser discrecionalmente terminado por el nominador teniendo en cuenta la naturaleza jurídica del empleo; otra situación distinta es la comisión, la cual no puede ser terminada unilateralmente por la administración, pero en caso de declararse la insubsistencia en el empleo de libre nombramiento debe darse por terminada para que pueda retornar al empleo del cual es titular. 

 

En relación a su segundo interrogante, 2. ¿El nominador de la entidad puede anular la comisión de servicios al cargo profesional que me fue otorgada unilateralmente?

 

Respuesta: Se reitera la respuesta del punto anterior. 

 

En relación a su tercer interrogante, 3. En el contexto expuesto previamente ¿Es aplicable la protección reforzada que trata el Código Sustantivo del Trabajo, particularmente el artículo 239?” 

 

Respuesta: Las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo, son de aplicación para los trabajadores del sector privado, por lo que sus disposiciones, en principio, no regulan las relaciones laborales de los empleados públicos. 

 

Con respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente.

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyecto: Yaneirys Arias. 

 

Reviso: Maia V. Borja 

 

Aprobó: Dr. Armando López C 

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PAGINA

 

¹Decreto 1083 de 2015“Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.”