*20246000035701* 

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Radicado No.: 20246000035701 

Fecha: 19/01/2024 06:57:32 p.m. 

Bogotá D.C. 

REF: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Inhabilidades e  incompatibilidades para que un pensionado sea elegido como alcalde o concejal. RAD.: 20239001088222 del 07 de diciembre de 2023.  

En atención a su comunicación de la referencia, en la cual consulta: 

“(...) ¿Si la persona elegida a un cargo de elección popular sea para alcalde o concejal se encuentra  pensionado debería renunciar a la pensión mientras desempeña el cargo? ¿En caso de renunciar a la  pensión que pasaría con el dinero correspondiente al pago de la pensión mientras ocupa el cargo de  alcalde o concejal? ¿En caso de recibir la pensión qué pasaría con el dinero dejado de percibir como  alcalde o concejal?” 

Al respecto me permito manifestar lo siguiente:  

De conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional en reiterados  pronunciamientos, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, como las demás  calidades, exigencias o requisitos que debe reunir quien aspire a ingresar o a permanecer  al servicio del Estado, deben estar consagradas en forma expresa y clara en la  Constitución y en Ley. 

Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado¹ en sentencia dictada el 8 de febrero de  2011, respecto del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, consideró lo siguiente: 

“Las inhabilidades e incompatibilidades, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas,  son de origen constitucional y legal. La tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es  rígida y taxativa; su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris, excepto en  lo favorable; están definidas en el tiempo, salvo aquellas de carácter constitucional (verbi gratia arts. 179  No.1, 197 y 267 C.P.); y, además, hacen parte de un conjunto de disposiciones que integran un régimen  jurídico imperativo y de orden público, razón por la cual no son disponibles ni pueden ser derogadas por  acuerdo o convenio”. (Negrilla y subrayado fuera de texto). 

Conforme lo anterior, las inhabilidades son restricciones fijadas por el constituyente o el  legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas,  ello quiere decir, que tienen un carácter prohibitivo y, por consiguiente, estas son  taxativas, es decir, están expresamente consagradas en la Constitución o en la Ley y su  interpretación es restrictiva, razón por la cual no procede su aplicación analógica ni  extensiva. 

En consecuencia, estas restricciones únicamente se aplican si están expresamente  reguladas en la Constitución o en la ley. 

Ahora bien, sobre las inhabilidades para ser alcalde, la Ley 617 de 2000², establece: 

ARTÍCULO 37.- Inhabilidades para ser alcalde. El Artículo 95 de la Ley 136 de 1994, quedará así: 

"ARTÍCULO 95.- Inhabilidades para ser alcalde. No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni  designado alcalde municipal o distrital: 

1. Quien haya sido condenado en cualquier época por sentencia judicial a pena privativa de la libertad,  excepto por delitos políticos o culposos; o haya perdido la investidura de congresista o, a partir de la  vigencia de la presente ley, la de diputado o concejal; o excluido del ejercicio de una profesión; o se  encuentre en interdicción para el ejercicio de funciones públicas. 

Nota: (Subrayado declarado exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C- 037 de 2018) 

2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado  público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio, o quien,  como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador  del gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o  cumplirse en el respectivo municipio. 
3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades  públicas del nivel municipal o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en  interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo  municipio. Así mismo, quien, dentro del año anterior a la elección, haya sido representante legal de  entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios  públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo municipio. 
4. Quien tenga vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco hasta el segundo grado de  consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses  anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo  municipio; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que  administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios  o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo municipio. 

5. Haber desempeñado el cargo de contralor o personero del respectivo municipio en un período de doce  (12) meses antes de la fecha de la elección". 

Por otro lado, sobre las inhabilidades para ser concejal, la Ley 617 de 2000, dispone:  

ARTÍCULO 40.- De las inhabilidades de los concejales. El Artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará  así: 

"ARTÍCULO 43.- Inhabilidades. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o  distrital: 

1. Quien haya sido condenado por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos  políticos o culposos; o haya perdido la investidura de congresista o, a partir de la vigencia de la presente  ley, la de diputado o concejal; o excluido del ejercicio de una profesión; o se encuentre en interdicción para  el ejercicio de funciones públicas. 
2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado  público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio o distrito, o  quien, como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como  ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban  ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. 
3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades  públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier  nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el  respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de  entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios  públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito. 
4. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de  consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses  anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo  municipio o distrito; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades  que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos  domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito. Así  mismo, quien esté vinculado entre sí por matrimonio o unión permanente o parentesco dentro del segundo  grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, y se inscriba por el mismo partido o movimiento  político para elección de cargos o de corporaciones públicas que deban realizarse en el mismo municipio o  distrito en la misma fecha". 

Teniendo en cuenta lo anterior, dentro de los artículos 37 y 40 de la Ley 617 de 2000, no  se encuentra prohibición para que quien goza de pensión de vejez se postule para ser  elegido en el cargo de alcalde o concejal. 

En este orden de ideas, en criterio de esta Dirección Jurídica, se considera que no existe  inhabilidad alguna para que una persona que goza de pensión de vejez se postule para  ser elegido en el cargo de alcalde o concejal, pues no existe norma que lo prohíba. 

Ahora bien, es importante tener en cuenta que, la Constitución Política señala:  

“Artículo 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una  asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte  mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndase por tesoro  público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.” 

En virtud de lo establecido por la Constitución Política nadie podrá desempeñar  simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que  provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte  mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. 

En este sentido, el Decreto 583 de 1995³, por el cual se dictan disposiciones en materia  prestacional del sector oficial, establece: 

“Artículo 1. Las personas que se encuentren gozando de pensión de jubilación o vejez y se reintegren al  servicio en uno de los empleos señalados en el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968 o en uno de elección  popular, percibirán la asignación mensual correspondiente. En el evento de que dicha asignación fuere  inferior a la mesada pensional, percibirán adicionalmente la diferencia por concepto de pensión, hasta  concurrencia del valor total de esta prestación social.” 

“Artículo 2. En ningún caso el valor anual que se reciba por concepto de asignación básica mensual,  gastos de representación y demás emolumentos salariales, prestaciones sociales que se causen durante  el servicio y diferencia por concepto pensional, según el caso, podrá ser superior a lo que le  correspondería en el mismo período por concepto de pensión.” 

Anualmente se solicitará a la entidad de previsión que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de la  pensión, que certifique el valor de la misma y en caso de ser inferior a lo recibido por los factores antes  enunciados, se deberá reintegrar la diferencia. 

“Artículo 3. Para los efectos del artículo anterior, el pensionado deberá informar de su situación a la  entidad de Previsión Social que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, para que  suspenda el pago o asuma la diferencia.” (Subrayado nuestro)  

En este orden de ideas, y para dar respuesta a su consulta, esta Dirección Jurídica  considera que, la persona pensionada, en el caso de ser elegida alcalde o concejal, no  podrá percibir la mesada pensional y la asignación salarial mensual del cargo. Motivo por  el cual, de acuerdo con la norma, el pensionado solo podrá percibir la asignación mensual  del cargo con sus respectivas prestaciones sociales y demás emolumentos a los cuales  tiene derecho.  

Ahora bien, en el evento de que la asignación mensual del empleo sea inferior a su  mesada pensional, podrá percibir adicionalmente, la diferencia entre aquella y la mesada,  en las condiciones que expone el Decreto 583 de 1995. 

Finalmente, respecto a sus preguntas en la cuales manifiesta: ¿cuál es el valor de las sesiones  de los concejales en un municipio de categoría sexta? y ¿de qué manera o a cargo de quien están los pagos  de aportes a salud y pensión para los concejales? 

De manera atenta, me permito manifestarle que, de acuerdo con el Decreto 430 de 2016,  modificado por el Decreto 1603 de 2023⁴, este Departamento Administrativo tiene como  objeto el fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades  y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la  democratización de la gestión pública y el servicio al ciudadano, mediante la formulación,  implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, la adopción de  instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación. Por tanto, este  Departamento Administrativo, en ejercicio de sus funciones, realiza la interpretación  general de las disposiciones legales y, en consecuencia, no le corresponde la valoración  de los casos particulares. 

Ahora bien, una vez aclarado lo anterior, de manera atenta se informa que esta Dirección Jurídica no es competente para pronunciarse respecto a los temas objeto de su pregunta  citada. Motivo por el cual, las preguntas sobre el valor de las sesiones de los concejales  en un municipio, usted, puede dirigirlas directamente al Municipio en el cual fue elegido el  concejal.  

Por otro lado, las preguntas respecto a los pagos de aportes a salud y pensión, usted  puede dirigirlas al Ministerio de Trabajo y al Ministerio de Salud y Protección Social, por tratarse de un tema propio de estos organismos públicos.  

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del  sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo, me  permito indicar que en el link https://www.funcionpublica.gov.co/web/eva/gestor-normativo  podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta  Dirección Jurídica. 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de  Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 

Cordialmente, 

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS 

Proyectó: Paula Alejandra Quitián.  

Revisó: Harold Israel Herreno S. 

Aprobó: Armando López Cortés 

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 Sentencia proferida dentro del Expediente N°:11001-03-15-000-2010-00990-00(PI) Demandante: Cesar Julio Gordillo  Núñez.

2 Ley 617 de 2000: "Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se  adiciona la ley orgánica de presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la  descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional".

3 Decreto 583 de 1995: por el cual se dictan disposiciones en materia prestacional del sector oficial

4 Decreto 430 de 2016: Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública