*20246000032541* 

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Radicado No.: 20246000032541 

Fecha: 19/01/2024 10:23:15 a.m. 

Bogotá D.C. 

Referencia: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES Familiares de miembros de junta directiva de ESE.  

Radicado No.: 20239001071642 Fecha: 2023-12-04 

Se plantea la siguiente situación y consultas:  

“Soy miembro de la Junta Directiva del Hospital Departamental de Villavicencio, Empresa Social del Estado de SEGUNDO NIVEL quiero aclarar que los estatutos del Hospital dice que las inhabilidades,  incompatibilidades y restricciones para nosotros son los de LEY: 

1- Como miembro de la junta Directiva, pueden familiares míos trabajar en el hospital 

2- Como miembro de la junta Directiva, pueden familiares míos contratar en el hospital 3- Quiero saber cuáles son las inhabilidad, incompatibilidades y restricciones que YO tengo en esa representación 

4- que normas aplica para nosotros los miembros de Junta Directiva de las Empresas Sociales del  Estado respecto a inhabilidades, incompatibilidades y restricciones.” 

Antes de dar respuesta a su consulta, es importante precisar que, conforme a lo previsto  en el Decreto 430 de 2016¹, el Departamento Administrativo de la Función Pública tiene  como objeto el fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las  entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la  democratización de la gestión pública, el empleo público, la gestión del talento humano en  las entidades estatales, la gerencia pública, la organización administrativa del Estado, la  planeación y la gestión, el control interno, la transparencia en la gestión pública y el  servicio al ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación  de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la  capacitación.  

En desarrollo de lo anterior, este Departamento Administrativo emite conceptos técnicos y  jurídicos mediante los cuales brinda interpretación general de aquellas normas de  administración de personal en el sector público que ofrezcan algún grado de dificultad en  su comprensión o aplicación, pero no es competente para definir casos particulares  propios de las diferentes entidades o emitir concepto sobre los actos administrativos o  decisiones proferidas por las mismas. Por ende, la respuesta a su consulta hará  referencia al fundamento legal descrito, sin que por este hecho se refiera al caso  particular; por cuanto tal potestad se le atribuye a la respectiva entidad nominadora por  ser quien conoce de manera cierta y detallada la situación de su personal a cargo. 

En primer lugar, resulta menester analizar los parámetros legales y jurisprudenciales que  han de tenerse en cuenta a la hora de estudiar y aplicar el régimen general de  inhabilidades.  

la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo con  radicación 11001-03-28-000- 2016-00025-00(IJ) del veintitrés (23) de mayo de dos mil  diecisiete (2017), con ponencia de la Magistrada Dra. Lucy Jeannette Bermúdez  Bermúdez, estableció que:  

“las circunstancias de inelegibilidad son límites al derecho de acceso a cargos públicos y al derecho a  elegir y ser elegido, inspiradas en razones de interés general y bien común. Son, a su vez, expresiones de  un género, dentro del cual existen varias especies, que en querer del Constituyente o del Legislador  definen, en buena parte, las condiciones de quien ha de acceder a la función pública. Ello, por medio de la  exigencia, bien sea positiva o negativa, de pautas comportamentales y cualificaciones de los sujetos  activos y pasivos del acto de elección.” 

(...) “estas configuran el patrón de conducta y/o el perfil esperado del eventual servidor público antes de  ocupar un cargo, así como las particularidades que deben rodear su designación, a través de previsiones  que se resumen, por ejemplo, en “hacer”, “no hacer”, “haber hecho” o “no haber hecho”, así como en “ser”,  “no ser”, “haber sido” o “no haber sido.  

Esa connotación excluyente impone que cualquier pretensión hermenéutica que sobre ellas recaiga debe  necesariamente orientarse por el principio de interpretación restrictiva, que demanda que ante la dualidad  o multiplicidad de intelecciones frente al precepto que las consagra, se prefiera la más benigna; y, al  mismo tiempo, conlleva la proscripción de razonamientos basados en la extensión y la analogía.” 

Aunado a lo anterior, la corporación que por excelencia ostenta la salvaguarda de nuestra  Constitución Política, en reiterados pronunciamientos² ha sido consistente al manifestar  que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, como las demás calidades,  exigencias o requisitos que debe reunir quien aspire a ingresar o a permanecer al servicio  del Estado, deben estar consagradas en forma expresa y clara en la Constitución y en  Ley. 

Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia proferida el 8 de febrero  de 2011, refiriéndose al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, consideró lo  siguiente: 

“Las inhabilidades e incompatibilidades, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas,  son de origen constitucional y legal. La tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es  rígida y taxativa; su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris,  excepto en lo favorable; están definidas en el tiempo, salvo aquellas de carácter constitucional 

(verbi gratia arts. 179 No.1, 197 y 267 C.P.); y, además, hacen parte de un conjunto de disposiciones que  integran un régimen jurídico imperativo y de orden público, razón por la cual no son disponibles ni pueden  ser derogadas por acuerdo o convenio”. (Las negrillas y subrayas son de la Sala).  

La normatividad y jurisprudencia citada nos permite concluir que, las inhabilidades  ostentan un carácter prohibitivo, están expresamente fijadas por la Constitución y la Ley y  su interpretación es restrictiva, habida cuenta de que son reglas fijadas por el  constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o  funciones públicas, motivos por los cuales no es procedente hacer respecto de ellas algún  tipo de analogías, como tampoco resulta ajustado a derecho, que el intérprete les  desdibuje para hacerlas extensivas a circunstancias no comprendidas de manera expresa  por el Legislador.  

En aras de brindar respuesta a sus interrogantes, es preciso llevar a cabo el siguiente  análisis legal.  

En relación con las inhabilidades e incompatibilidades previstas para los miembros de  juntas directivas de las Empresa Sociales del Estado, la Ley 1438 de 2011⁴, señala: 

"ARTÍCULO 71. INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Los miembros de las juntas directivas de  las Empresas Sociales del Estado no podrán ser representante legal, miembros de los organismos  directivos, directores, socios, o administradores de entidades del sector salud, ni tener participación en el  capital de estas en forma directa o a través de su cónyuge, compañero o compañera permanente o  parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil o participar a través  de interpuesta persona, excepto alcaldes y gobernadores, siempre y cuando la vinculación de estos  últimos a la entidad del sector salud obedezca a la participación del ente territorial al que representa. Esta  inhabilidad regirá hasta por un año después de la dejación del cargo" 

De acuerdo con la norma transcrita, los miembros de las juntas directivas de las  Empresas Sociales del Estado no podrán vincularse como representante legal, miembros  de los organismos directivos, directores, socios, o administradores de entidades del sector  salud, excepto alcaldes y gobernadores, siempre y cuando la vinculación de estos últimos  a la entidad del sector salud obedezca a la participación del ente territorial al que  representa, inhabilidad que regirá hasta por un año después de la dejación del cargo.  Tampoco podrán tener participación en el capital de éstas en forma directa o a través de  su cónyuge, compañero o compañera permanente o parientes hasta el cuarto grado de  consanguinidad, segundo de afinidad o único civil.  

De otro lado, la ley 80 de 1993⁵ establece:  

“ARTÍCULO 8o. DE LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PARA CONTRATAR. (...) 

2o. Tampoco podrán participar en  licitaciones o concursos ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva: 

(...) 

b) Las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo  de afinidad o primero civil con los servidores públicos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o con los  miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la  entidad contratante. 

c) El cónyuge, compañero o compañera permanente del servidor público en los niveles directivo, asesor, ejecutivo, o de un miembro de la junta o  consejo directivo, o de quien ejerza funciones de control interno o de control fiscal. 

(...)” 

Ahora bien, es menester que en el análisis del caso concreto se verifique si la el miembro  de la junta directiva de la ESE funge a su vez como servidor público vinculado a la misma  entidad y si es así, debemos estudiar el régimen general que en materia de inhabilidades  aplica a los servidores públicos.  

El articulo 126 de la Constitución Política colombiana consagra:  

“ARTICULO 126. Los servidores públicos no podrán en ejercicio de sus funciones, nombrar, postular, ni contratar  con personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de  afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente. 

(...)” 

Con el ánimo de abordar su primer consulta (Como miembro de la junta Directiva, pueden familiares  míos trabajar en el hospital), esta Dirección jurídica se permite señalar que, de conformidad  con el artículo 71 de la ley 1438 de 2011 no existe inhabilidad para que los familiares de  un miembro de la junta directiva se vincule como servidor en la misma entidad, sin  embargo, si el miembro de la junta ostenta la calidad de servidor público y a su vez dicho  cargo le brinda facultades nominadoras, el artículo 126 de la Constitución Política le  probaría nombrar, postular o contratar con personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien  esté ligado por matrimonio o unión permanente. 

Por otro lado, dando respuesta a la segunda consulta (“Como miembro de la junta Directiva,  pueden familiares míos contratar en el hospital”) es preciso tener en cuenta que, de conformidad  con el literal c) del numeral segundo de la Ley 80 de 1993, los cónyuges o compañeros  permanentes de miembros de juntas directivas no podrán suscribir contratos con la  entidad respectiva, igualmente, si el miembro de la junta ostenta un cargo como servidor  público y a su vez este es del nivel directivo o asesor, deberá observar el precepto  contenido en el literal b) del numeral segundo del artículo 8 de la ley 80 de 1993, que  prohíbe contratar con la entidad a las personas con quienes el servidor público del nivel  directivo o asesor tenga vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de  consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.  

Por ultimo y dando respuesta las dos últimas interrogantes planteadas (“Quiero saber cuáles  son las inhabilidad, incompatibilidades y restricciones que YO tengo en esa representación - que normas  aplica para nosotros los miembros de Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado respecto a  inhabilidades, incompatibilidades y restricciones”), la norma que establece el régimen de  inhabilidades e incompatibilidades de los miembros de Empresas Sociales del Estado es  el artículo 71 de la Ley 1438 de 2011. Ahora, si el miembro de la junta en particular funge  igualmente como servidor público, también deberá observar la prohibición que consagra el  artículo 126 de la Constitución Política. Cabe resaltar que los preceptos contenidos en el  articulo 8 de la Ley 80 de 1993 recaen sobre quien pretende contratar con el Estado, mas  no hacen parte del régimen directo de los servidores o de los miembros de las juntas  directivas, no obstante, es necesario analizar esta norma para brindar un panorama claro  respecto a la situación planteada en la consulta.  

Este concepto lo emitimos en los términos y con los alcances dados por el artículo 28 del  Código de Procedimiento Administrativo Ley 1437 de 2011. 

Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo,  le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva, en el botón  web Gestor Normativo puede consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por  esta Dirección Jurídica. 

Cordialmente, 

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS 

Director Jurídico

Proyectó: Oscar eduardo Merchán Álvarez.  

Revisó: Harold Israel Herreno S.  

Aprobó: Armando López Cortés 

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1“Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública”

2Corte Constitucional en Sentencia No. C-546 de 1993, Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz

3Sentencia proferida dentro del Expediente N°: 11001-03-15-000-2010-00990-00(PI) Demandante: Cesar Julio Gordillo  Núñez. 

4Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.

5Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública