*20236000241371*

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Radicado No.: 20236000241371

Fecha: 15/06/2023 03:50:27 p.m.

Bogotá D.C.

REF: REMUNERACIÓN. Reajuste o aumento salarial anual en las entidades del orden territorial. PRESTACIONES SOCIALES. Pago Seguridad Social por retroactivo salarial. RAD. 20232060291402 del 17 de mayo de 2023.

En atención al oficio de la referencia, mediante el cual informa «En el Concepto 153631 de 2016 emitido por el DAFP aclara que Los incrementos salariales de los empleados públicos del orden nacional, a que se refiere el artículo 1 de la Ley 4ª de 1992, que se dispongan de manera retroactiva, deberán tenerse en cuenta para liquidar los aportes parafiscales y del Sistema de Seguridad Social Integral. Para tal efecto, las entidades empleadoras deberán realizar las respectivas reliquidaciones mensuales y girar la suma adeudada a más tardar dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha del pago de la nómina en la que se dispone el reajuste salarial retroactivo.

Sin embargo, me queda la duda cuando un empleado renuncia, sin haberse dado el aumento salarial y se liquidan sus prestaciones sociales las cuales incluyen salario y vacaciones y bonificación por servicios prestados; es correcto hacerle deducción por aportes de pensión y salud sobre la variación que arrojó el salario y vacaciones y bonificación por servicios prestados, luego hacer una corrección a la planilla por variación transitoria de salario para pagar esos aportes.», me permito manifestarle lo siguiente.

De acuerdo con lo establecido en el Decreto 430 de 2016¹, este Departamento Administrativo tiene como objeto el fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la gestión pública y el servicio al ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación.

En ese sentido, la resolución de los casos particulares corresponderá a la autoridad empleadora y nominadora, en cuanto es la instancia que conoce de manera cierta y documentada la situación particular de su personal.

Por tanto, este Departamento Administrativo, en ejercicio de sus funciones, realiza la interpretación general de las disposiciones legales y, en consecuencia, no le corresponde la valoración de los casos particulares.

No obstante, a modo de información general respecto de la situación planteada, le informo:

La Constitución Política, dispone lo siguiente:

«ARTÍCULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales:

Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales.»

(Subrayado fuera de texto).

Así mismo, el numeral 6° del artículo 313 de la Constitución Política, dispuso:

«(...) Corresponde a los concejos: (...)

6. Determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias; las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos; crear, a iniciativa del alcalde, establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta.»

A su vez, el numeral 7° del artículo 315 superior, expresa:

«ARTICULO 315. Son atribuciones del alcalde: (...)

7. Crear, suprimir o fusionar los empleos de sus dependencias, señalarles funciones especiales y fijar sus emolumentos con arreglo a los acuerdos correspondientes. No podrá crear obligaciones que excedan el monto global fijado para gastos de personal en el presupuesto inicialmente aprobado.» (Subrayado nuestro)

Por su parte, la Ley 4 de 1992², consagra:

«ARTÍCULO 12.- El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley. En consecuencia, no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad.

PARÁGRAFO. - El Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional.» (Subrayado fuera del texto).

Según lo expuesto, corresponde al Concejo Municipal, fijar conforme al presupuesto respectivo y dentro de los límites máximos salariales establecidos por el Gobierno Nacional, las escalas de remuneración correspondientes a las diferentes categorías de empleos públicos del municipio, teniendo en cuenta el sistema de nomenclatura y clasificación de empleos para los entes territoriales previsto en el Decreto Ley 785 de 2005³; de modo que todos los niveles y grados salariales se encuentren en igualdad de condiciones.

De la misma manera, es importante resaltar que, que la Corte Constitucional ha establecido que debe haber una movilidad salarial a fin de garantizar que se conserve no sólo el poder adquisitivo del salario, sino de asegurar su incremento teniendo en cuenta la necesidad de asegurar a los trabajadores ingresos acordes con la naturaleza y el valor propio de su trabajo y que les permitan asegurar un mínimo vital acorde con los requerimientos de un nivel de vida ajustado a la dignidad y la justicia; por lo tanto, es obligación de la administración, realizar el reajuste o aumento salarial anual dentro de los límites fijados por el Gobierno Nacional, en igualdad de condiciones para todos los empleados.

A su vez, es preciso señalar que de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992 el Gobierno Nacional deberá aumentar la remuneración de los empleados públicos con efectos fiscales a partir del 1 de enero de cada anualidad, con el fin de conservar el poder adquisitivo de los salarios de los trabajadores bajo mandato constitucional.

Si nada se ha establecido sobre el particular, debe tenerse en cuenta que el derecho al trabajo se ha constitucionalizado, pues muchas de las normas de la Carta se destinaron a protegerlo; así, el artículo 53 establece los principios que deben regir el trabajo como actividad humana por excelencia y entre ellos se encuentra el de la remuneración mínima vital y móvil y el de la irrenunciabilidad a los derechos laborales.

Luego, si el derecho a un salario móvil es de naturaleza constitucional, de orden público y de naturaleza irrenunciable, todo empleado ya sea del sector público o privado, empleado público o trabajador oficial, tiene derecho al menos a un incremento salarial anual.

En consecuencia, el 02 de junio del año en curso, el Gobierno Nacional expidió el Decreto salarial correspondientes a la vigencia 2023, el cual fija los límites máximos de las escalas de remuneración de cada una de las diferentes categorías de los empleos públicos pertenecientes a la entidad territorial, este de conformidad a lo dispuesto en el Ley 4 de 1992⁴, surtirá efectos fiscales a partir del 1° de enero con el fin de conservar el poder adquisitivo y el alto costo de vida en una economía que se caracteriza por la inflación⁵.

Conforme a lo anterior y para dar respuesta a su consulta, esta Dirección Jurídica considera que las entidades del orden territorial tendrán que aplicar el incremento salarial una vez el concejo municipal fije conforme al presupuesto respectivo y dentro de los límites máximos salariales establecidos por el Gobierno Nacional, las escalas de remuneración correspondientes a las diferentes categorías de empleos públicos del municipio.

Es preciso mencionar que, a la fecha el Gobierno Nacional expidió el Decreto 896 del 02 de junio de 2023, Por el cual se fijan los límites máximos salariales de los Gobernadores, Alcaldes y empleados públicos de las entidades territoriales y se dictan disposiciones en materia prestacional, en el cual se aclara: “Que dentro de los términos establecidos en el Decreto 1072 de 2015, se adelantó en el presente año la negociación del pliego presentado por los representantes de las centrales y federaciones sindicales de los empleados públicos.

Que el Gobierno Nacional y las centrales y las federaciones sindicales de los empleados públicos acordaron que para el año 2023 el aumento salarial debe corresponder al incremento porcentual del IPC total en 2022 certificado por el DANE, más uno punto cinco por ciento (1.5%), el cual debe regir a partir del 10 de enero del presente año.

Que el incremento porcentual del IPC total de 2022 certificado por el DANE fue de trece punto doce por ciento (13.12%) y, en consecuencia, los salarios y prestaciones establecidos en el presente decreto se ajustarán en catorce punto sesenta y dos por ciento (14.62%) para 2023, retroactivo a partir del 10 de enero del presente año”.

Así las cosas y respondiendo puntualmente su interrogante, el monto del 14.62% aplica en el aumento en los límites máximos para los empleados del orden territorial, más no necesariamente para las escalas que los municipios adopten; en ese sentido se reitera que, es competencia del concejo municipal fijar las escalas de remuneración para la vigencia 2023 de los empleados públicos de la entidad territorial.

En ese orden de ideas, los empleados públicos de las entidades del orden territorial tienen derecho al respectivo reajuste salarial anual con efectos retroactivos a partir del 1 de enero de 2022, reajuste que se deberá tener en cuenta para liquidar los salarios y prestaciones de los servidores públicos a su retiro.

Ahora bien, para el caso del empleado que se retiró del servicio antes de la expedición o aplicación del Decreto que establece las remuneraciones de los empleos del orden territorial, tenemos que tendrá derecho a la reliquidación de salarios y prestaciones sociales desde el 1 de enero de 2023, por los meses en los que efectivamente prestó el servicio, una vez sea expedida la disposición correspondiente en el municipio respectivo.

En este orden de ideas, tenemos que las prestaciones sociales y los salarios de los empleados deberán ser liquidados con el salario que se devengue al momento del retiro. Por otra parte, en caso de que no se haya aplicado el aumento salarial en la entidad territorial respectiva, una vez sea realizado se deberá reliquidar con el aumento salarial retroactivo.

Por otro lado, en lo que respecta al pago de Seguridad Social por retroactivo salarial, la Ley 100 de 1993⁶, establece:

«ARTÍCULO 18. BASE DE COTIZACIÓN. Inciso 4. y parágrafos modificados por el artículo 5 de la Ley 797 de 2003. (El artículo 5 de la Ley 797 de 2003 transcribe todo el artículo). El nuevo texto es el siguiente: La base para calcular las cotizaciones a que hace referencia el artículo anterior, será el salario mensual.

(....)

El salario mensual base de cotización para los servidores del sector público, será el que señale el Gobierno, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4a. de 1992.” (Subrayado fuera del texto)

(....)

ARTÍCULO 273. RÉGIMEN APLICABLE A LOS SERVIDORES PÚBLICOS. El Gobierno Nacional, sujetándose a los objetivos, criterios y contenido que se expresan en la presente Ley y en particular a lo establecido en los artículos 11 y 36 de la misma, podrá incorporar, respetando los derechos adquiridos, a los servidores públicos, aún a los congresistas, al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

La seguridad social procurará ser universal para toda la población colombiana.»

(Subrayado y negrilla fuera del texto)

Por su parte el Consejo de Estado⁷, respecto al régimen aplicable para determinar el Ingreso Base de Cotización de los servidores públicos, dispuso:

«INGRESO BASE DE COTIZACION PENSIONAL Concepto

Como cotización o aporte se entiende que es el pago que efectúa el trabajador y su empleador, o sólo el primero en el caso de ser contratista o independiente, para tener derecho, previo el cumplimiento de los requisitos legales, a los beneficios que el régimen pensional consagra. La medida para determinar el aporte se conoce como ingreso base de cotización (Ibc), el cual en ningún caso podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente (artículo 19 de la ley 100 de 1993). Para los servidores del sector público el ingreso base de cotización “será el que señale el Gobierno, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992” (artículos 18 de la ley 100 de 1993, 5 ley 797 de 2003.”

(Subrayado fuera del texto)

De las normas y jurisprudencia citadas, se puede inferir que el Legislador buscó unificar el Sistema General de Seguridad Social para todos los habitantes del territorio nacional, tal y como se desprende del artículo 11; así las cosas, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 691 de 1994⁸que en su artículo 6 modificado por el artículo 1 de la Ley 1158⁹del mismo año, estableció:

«ARTÍCULO 1. El artículo 6 del Decreto 691 de 1994, quedará así:

Base de cotización". El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores:

a) La asignación básica mensual;

b) Los gastos de representación;

c) La prima técnica, cuando sea factor de salario;

d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario;

e) La remuneración por trabajo dominical o festivo;

f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna;

g) La bonificación por servicios prestados.» (Subrayado fuera del texto)

Así las cosas, los factores salariales que se tendrán en cuenta al momento de liquidar los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, serán los relacionados en la norma citada; adicionalmente, serán los mismos para liquidar aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud y en Riesgos Profesionales, de conformidad con señalado en el artículo 17 del Decreto 1295 de 1994¹⁰ y el artículo 65 del Decreto 806 de 1998¹¹ respectivamente. Por consiguiente, y siendo el retroactivo en referencia parte de la asignación salarial del empleado, reiteramos que sobre el mismo deberá existir el respectivo aporte al Sistema General de Seguridad Social Integral.

El artículo 58 del Decreto 905 del 02 de junio de 2023, establece lo siguiente:

«ARTÍCULO 58. Aportes a los sistemas de seguridad social y parafiscales de todos los empleados públicos del orden nacional. Los incrementos salariales de los empleados públicos del orden nacional, a que se refiere el artículo 1 de la Ley 4ª de 1992, que se dispongan de manera retroactiva, deberán tenerse en cuenta para liquidar los aportes parafiscales y del Sistema de Seguridad Social Integral. Para tal efecto, las entidades empleadoras deberán realizar las respectivas reliquidaciones mensuales y girar la suma adeudada a más tardar dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha del pago de la nómina en la que se dispone el reajuste salarial retroactivo.

De conformidad con la Ley 100 de 1993, la falta de pago de las sumas adicionales a que haya lugar por concepto del aporte al Sistema de Seguridad Social Integral, en el término establecido en este artículo, causará intereses de mora.»

Así las cosas y respondiendo puntualmente su interrogante, los incrementos salariales de los empleados públicos, a que se refiere el artículo 1 de la Ley 4ª de 1992, que se dispongan de manera retroactiva, deberán tenerse en cuenta para liquidar los aportes parafiscales y del Sistema de Seguridad Social Integral.

Por lo tanto, las entidades empleadoras deberán realizar las respectivas reliquidaciones mensuales y girar la suma adeudada a más tardar dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha del pago de la nómina en la que se dispone el reajuste salarial retroactivo.

Aunado a lo anterior, es importante resaltar que, de conformidad con la Ley 100 de 1993, la falta de pago de las sumas adicionales a que haya lugar por concepto del aporte al Sistema de Seguridad Social Integral, en el término establecido, causará intereses de mora.

En ese sentido, en criterio de esta Dirección Jurídica, la entidad deberá revisar la situación particular del servidor público, para que, con base en las aclaraciones realizadas, pueda establecer si al liquidar las prestaciones sociales del servidor que renunció sin haberse dado el aumento salarial, proceda la corrección de la planilla por variación transitoria del salario.

Con respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link https://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó: Luz Rojas

Revisó: Maia Borja

Aprobó: Armando López Cortes

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PAGINA

¹ Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública.

² Por la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos.

³ Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004.

⁴ Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.

⁵ Corte Constitucional, Sala Plena, 22 de septiembre de 1999, Referencia: Expediente D-2341, Consejero Ponente: Dr. JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO.

⁶Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.

⁷Sala de lo Contencioso Administrativo ¿ Sección Segunda; Consejero Ponente: Dr. LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO; Radicación número: 11001-03-25-000-2004-00220-01(4582-04) y 11001-03-25-000-2005-00234-00(9906-05) ACUMULADOS.

⁸ Por el cual se incorporan los servidores públicos al Sistema General de Pensiones y se dictan otras disposiciones.

⁹por el cual se modifica el artículo 6 del Decreto 691 de 1994.

¹⁰ Por el cual se determina la organización y administración del Sistema General de Riesgos Profesionales.

¹¹ por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de interés general, en todo el territorio nacional.