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Radicado No.: 20236000139131

Fecha: 10/04/2023 10:41:07 a.m.

Bogotá D.C

REFERENCIA.: EMPLEOS. Comisario y comisaría de Familia, Ley 2126 de 2021. Radicación No. 20239000141022 de fecha 03 de marzo de 2023.

En atención al escrito de la referencia, mediante el cual consulta sobre la aplicación de la Ley 2126 de 2021 respecto al empleo de comisario de familia, me permito informarle lo siguiente:

La Ley 2126 de 2021¹, señala:

“ARTÍCULO 6. CREACIÓN Y REGLAMENTACIÓN. Los Concejos Municipales y Distritales, en el marco de sus competencias, tendrán a su cargo la creación de al menos una Comisaría de Familia, dentro de su estructura administrativa.

Cada Comisaría de Familia deberá contar con al menos un comisario o comisaria y su equipo interdisciplinario.

Por cada 100.000 habitantes, en cada municipio o distrito deberá existir una Comisaría de Familia adicional, con su respectivo comisario o comisaria y equipo interdisciplinario.

Se podrán crear Comisarías de Familia de carácter intermunicipal, siempre y cuando se generen esquemas asociativos de integración regional por necesidad I del servicio, con base en estudios y factores objetivos que demuestren la falta de capacidad institucional y presupuestal de los entes territoriales, previo concepto del Ministerio de Justicia y del Derecho.

(...)”

“ARTÍCULO 11. NATURALEZA DE LOS EMPLEOS, SELECCIÓN Y VINCULACIÓN DEL PERSONAL DE LAS COMISARÍAS DE FAMILIA. Los empleos creados o que se creen para integrar el equipo de trabajo interdisciplinario de las Comisarías de Familia, de nivel profesional, técnico o asistencial se clasifican como empleos de carrera administrativa, para su creación y provisión se seguirá el procedimiento señalado en la Constitución y en la ley.

El empleo de comisario y comisaria de familia será del nivel directivo. Tendrá un período institucional de cuatro (4) años, el cual comenzará a contarse desde el 1 de enero del segundo año del periodo de gobierno municipal o distrital. Dentro de dicho período, sólo podrán ser retirados del cargo por las causales establecidas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 o las normas que la modifiquen o adicionen.

Para la designación del comisario o comisaria de familia que realicen los municipios y distritos, se aplicará lo dispuesto en el artículo 47 y s.s. de la Ley 909 de 2004 o la norma que la modifique o adicione para los cargos de gerencia pública de la administración, se tendrán en cuenta los criterios de mérito, capacidad y experiencia para el desempeño del empleo, y se podrá utilizar la aplicación de una o varias pruebas dirigidas a evaluar los conocimientos o aptitudes requeridos para el desempeño del mismo, la práctica de una entrevista y una valoración de antecedentes de estudio y experiencia. Corresponde a los municipios y distritos definir la ponderación de cada uno de estos criterios.

La evaluación de los candidatos y/o candidatas podrá ser realizada por un órgano técnico de la entidad territorial conformado por directivos y consultores externos, o ser encomendada a una universidad pública o privada, o a una empresa consultora externa especializada en selección de directivos.

El Departamento Administrativo de la Función Pública apoyará técnicamente a las diferentes entidades públicas en el desarrollo de estos procesos.

PARÁGRAFO 1. El Concejo Municipal o Distrital, en ejercicio de sus competencias constitucionales para fijar las escalas de remuneración, adecuará la escala salarial para el empleo de comisario y comisaria de familia, pasándolo del nivel profesional a directivo. El salario mensual del comisario y comisaria de familia no podrá ser inferior al ochenta por ciento (80%) ni ser superior al cien por ciento (100%) del salario mensual del alcalde.

PARÁGRAFO 2. Al culminar su periodo, quien haya ejercido como comisario de familia podrá volver a ser nombrado, en el mismo cargo, de acuerdo a los criterios señalados en el presente artículo.

PARÁGRAFO 3. Los comisarios y comisarías de familia que acrediten derechos de carrera administrativa los conservarán mientras permanezca en el cargo, de conformidad con el artículo 6 de la Ley 909 de 2004 o la norma que la modifique o adicione.

Los procesos de concurso que, al momento de entrada en vigencia de la presente ley, se encuentren en etapa de convocatoria abierta o en cualquiera de las etapas subsiguientes, continuarán hasta su culminación con las mismas reglas planteadas desde su inicio. En el evento que el concurso culmine con la declaratoria de desierto o no se integre la terna, el nombramiento se efectuará de acuerdo con lo establecido en el presente artículo.”

De acuerdo con las disposiciones transcritas de la Ley 2156 de 2021, el empleo de comisario y comisaria de familia será del nivel directivo, tendrán un período institucional de cuatro (4) años, el cual comenzará a contarse desde el 1 de enero del segundo año del periodo de gobierno municipal o distrital, y dentro de dicho período, sólo podrán ser retirados del cargo por las causales establecidas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 o las normas que la modifiquen o adicionen.

Para la designación del comisario o comisaria de familia que realicen los municipios y distritos, se aplicará lo dispuesto en el artículo 47 y s.s. de la Ley 909 de 2004 o la norma que la modifique o adicione para los cargos de gerencia pública de la administración, se tendrán en cuenta los criterios de mérito, capacidad y experiencia para el desempeño del empleo, y se podrá utilizar la aplicación de una o varias pruebas dirigidas a evaluar los conocimientos o aptitudes requeridos para el desempeño del mismo, la práctica de una entrevista y una valoración de antecedentes de estudio y experiencia, y corresponde a los municipios y distritos definir la ponderación de cada uno de estos criterios.

 

La evaluación de los candidatos y/o candidatas podrá ser realizada por un órgano técnico de la entidad territorial conformado por directivos y consultores externos, o ser encomendada a una universidad pública o privada, o a una empresa consultora externa especializada en selección de directivos, y el Departamento Administrativo de la Función Pública apoyará técnicamente a las diferentes entidades públicas en el desarrollo de estos procesos.

Igualmente, el Concejo Municipal o Distrital, en ejercicio de sus competencias constitucionales para fijar las escalas de remuneración, adecuará la escala salarial para el empleo de comisario y comisaria de familia, pasándolo del nivel profesional a directivo, el salario mensual del comisario y comisaria de familia no podrá ser inferior al ochenta por ciento (80%) ni ser superior al cien por ciento (100%) del salario mensual del alcalde, y al culminar su periodo, quien haya ejercido como comisario de familia podrá volver a ser nombrado, en el mismo cargo, de acuerdo a los criterios señalados.

Así mismo, los comisarios y comisarías de familia que acrediten derechos de carrera administrativa los conservarán mientras permanezca en el cargo, de conformidad con el artículo 6 de la Ley 909 de 2004 o la norma que la modifique, adicione o sustituya; lo que indica en criterio de esta Dirección Jurídica que, una vez sean suprimidos y creados dichos empleos en el Nivel Directivo, los titulares de los mismos con derechos de carrera administrativa los continuarán desempeñando, hasta que se designen sus reemplazos, pudiendo ser nuevamente designados en dichos cargos, conforme a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 47 y siguientes de la Ley 909 de 2004 o la norma que la modifique o adicione para los cargos de gerencia pública de la administración.

Sobre la disponibilidad de las comisarías de familia es indispensable señalar que la Ley 2126 del 4 de agosto de 2021 establece en su artículo 30, lo siguiente:

“ARTÍCULO 30. DISPONIBILIDAD PERMANENTE. Las Alcaldías municipales y distritales según los lineamientos del ente rector, deben establecer mecanismos que garanticen la disponibilidad por medio virtual o presencial de siete (7) días a la semana y veinticuatro (24) horas al día de las Comisarías de Familia, así como la atención a las y los usuarios y el cumplimiento efectivo de las funciones administrativas y jurisdiccionales a cargo de las comisarías de familia, frente a la protección en casos de violencias en el contexto familiar y la adopción de medidas de urgencia para la protección integral de niñas, niños y adolescentes, a fin de asegurar a las personas en riesgo o víctimas de violencia en el contexto familiar la protección y restablecimiento de sus derechos. Para el efecto las Alcaldías municipales deberán:

(...)

Toda Comisaría de Familia debe garantizar la posibilidad de adoptar las medidas de protección provisionales y de atención a las que hace referencia el artículo 16 de la presente ley, en cualquier momento.(...)” (Negrilla y subrayado nuestro)

Por otra parte, es importante advertir que, los empleados públicos de las entidades del orden nacional y territorial les corresponde una jornada laboral de cuarenta y cuatro horas semanales, así lo dispone el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978; no obstante, el artículo 87 de la Ley 1098 de 2006, dispuso que en los temas relacionados en asegurar a los niños, las niñas y los adolescentes la protección y restablecimiento de sus derechos, los horarios de atención de las Defensorías de Familia y Comisarias de Familia serán de forma permanente y continua.

Con respecto a la disponibilidad permanente y continua de las Comisarias de Familia, mediante concepto 97 de 2017 proferido por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, se concluyó:

“2.7 Atención permanente de las Comisarias de Familia

De conformidad con lo establecido en el artículo 87 de la Ley 1098 de 2006, la atención de Defensorías y Comisarías de Familia debe ser permanente y continua. Sin embargo, establece dicha norma que el Estado deberá desarrollar todos los mecanismos que se requieran para dar cumplimiento a esta disposición.

En el caso de las Comisarías de Familia, por ser del orden territorial, los mecanismos de funcionamiento y atención de las mismas lo definen las autoridades territoriales correspondientes, por lo que, para dar una adecuada atención y asegurar el restablecimiento de derechos y la protección de los niños, niñas y adolescentes, es necesario que las distintas autoridades estatales establezcan mecanismos de colaboración armónica, a partir de los modelos de atención que cada jurisdicción territorial le define a sus Comisarías de Familia.” (Subrayado fuera del texto)

A partir de lo anterior, la Comisaria de Familia como autoridad administrativa es aquella encargada del restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, cuya función primordial es prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los menores de edad y así prevenir cualquier tipo de amenaza, inobservancia o vulneración a los mismos, y en caso de vulneración, restablecerlos de manera eficaz, oportuna y efectiva.

Por otra parte, en relación con los mecanismos de funcionamiento y atención de las Comisarias de Familia, por ser parte de las autoridades territoriales que deben asegurar el cumplimiento de sus fines en el restablecimiento de los derechos de menores de edad; es necesario que esas entidades establezcan mecanismos de colaboración armónica, a partir de los modelos de atención que cada jurisdicción territorial defina dentro de sus Comisarias.

En concordancia de lo anterior, debe entenderse como atención permanente y continúa en cabeza de las comisarías de familia, aquellas acciones que impliquen una atención interdisciplinaria que garantice el aseguramiento a los niños, las niñas y los adolescentes, la protección y restablecimiento de sus derechos. Es decir que, para salvaguardar dichos derechos, independientemente de los horarios de atención que señale la entidad, se requiere de la atención permanente del servicio de las Comisarias de Familia cuando sea requerido o se exhorte dicho servicio.

Por otra parte, el Decreto 1083 de 2015², señala:

“ARTÍCULO 2.2.5.3.4. Terminación de encargo y nombramiento provisional. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados.”.

 

Sobre la terminación del encargo también debe tenerse en cuenta que el Criterio Unificado sobre provisión de empleos públicos mediante encargo y comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o de período, emitido por la Comisión Nacional del Servicio Civil el 13 de agosto de 2019, establece:

“10. ¿Es posible terminar un encargo?

La situación administrativa de encargo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 1960 de 2019, modificatorio del Artículo 24 de la Ley 909 de 2004, no contempla término definido, en la medida que la modificación normativa eliminó la expresión "El término de esta situación no podrá ser superior a seis (6) meses."

No obstante, el nominador a través de resolución motivada, podrá dar por terminado el encargo, entre otras, por siguientes razones:

Por determinarse procedente la provisión definitiva del empleo, conforme a lo dispuesto en el Artículo 2.2.5.3.2 del Decreto 1083 de 2015 (Ordenes de provisión definitiva, el cual incluye el nombramiento en periodo de prueba con la lista de elegibles resultante de un proceso de selección por mérito).(...)”

De acuerdo a lo anterior, el nominador puede dar por terminado el encargo, siempre y cuando dicha terminación sea motiva. Esta premisa, se encuentra ajustada a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en la cual se ha sostenido que el empleado en encargo debe conocer las razones por las cuales se le da por terminado su encargo para efectos de que ejerzan su derecho de contradicción.

En consecuencia, esta Dirección Jurídica dará respuesta a sus interrogantes en el orden en que fueron planteados:

1) ¿El cargo de Comisario de familia, Código 202, Grado 05, ocupado mediante la figura de encargo, este, deberá ser transformado en un cargo de libre nombramiento y remoción del nivel directivo?, en ese sentido; ¿se terminaría el encargo del funcionario que cuenta con derechos de carrera administrativa.

La administración a través del concejo municipal en el marco de sus funciones y competencias, deberá crear al menos una Comisaría de Familia dentro de la estructura administrativa, en los términos de la Ley 2126 de 2021; es decir, que deberá consolidar la institucionalidad de la Comisaría de Familia, realizando la reestructuración correspondiente a nivel administrativo y en consecuencia también la del empleo de Comisario de Familia, para que este tenga la naturaleza jurídica de empleo de nivel directivo de periodo.

Por otra parte, los comisarios y comisarías de familia que se encuentren vinculados mediante encargo, una vez que dichos cargos sean suprimidos como empleos de carrera administrativa y se creen en el nivel directivo como empleos de periodo, se podrán motivar los actos administrativos de terminación de encargo, en los términos de las normas que han sido citadas.

2) ¿Es procedente cambiar la asignación salarial al cargo de Comisario de Familia en un valor de $11.852.697, por cuanto este valor sería el 80% del salario del señor Alcalde, según lo referido en la norma?

 

De acuerdo con lo señalado en la norma, una vez entré en vigencia la disposición, el Concejo Municipal o Distrital, en ejercicio de sus competencias constitucionales para fijar las escalas de remuneración, deberá adecuar la escala salarial para el empleo de comisario y comisaria de familia, pasándolo del nivel profesional a directivo, por lo cual el salario mensual del comisario y comisaria de familia no podrá ser inferior al ochenta por ciento (80%) ni ser superior al cien por ciento (100%) del salario mensual del alcalde.

3) ¿Es necesario hacer una modificación en la escala salarial para los demás cargos de Comisario (a) de familia con Derechos de Carrera Administrativa, es decir; cambiar la asignación salarial actual de $5.708.072 a $11.852.697, bajo el derecho a la igualdad, plasmado en la Constitución Política que desarrolla el principio de: "A trabajo igual, salario igual".

La ley sólo determinó la asignación salarial del Comisario de Familia, no es procedente adelantar una nivelación salarial de los demás empleos.

4) ¿Al incrementar el salario del Comisario (a) de Familia, el cual será del nivel directivo y este tendrá una asignación significativamente superior al personal restante del nivel directivo, es necesario bajo el principio de: "A trabajo igual, salario igual", o del mismo nivel, adelantar un proceso para la modificación a la escala salarial del Nivel Directivo?

No es procedente adelantar un proceso de modificación a la escala salarial del personal restante del Nivel Directivo pues la Ley solo establece la adecuación salarial para el empleo de Comisario o Comisaria de Familia.

Se debe tener en cuenta igualmente, que de conformidad con lo previsto en el artículo 47 de la Ley 2126 de 2021, entre otros, el artículo 11 entrará en vigencia dos (2) años después de la promulgación de la misma, fecha a partir de la cual la administración deberá dar cumplimiento a lo dispuesto en dicha ley.

5) ¿Pueden los comisarios (a) y sus equipos interdisciplinarios de las Comisarias de Familia, seguir funcionando por turnos de disponibilidad o deberán funcionar de manera presencial las 24 horas del día los siete (7) días de la semana?

De acuerdo con la normativa analizada, corresponde a las alcaldías municipales y distritales según los lineamientos del ente rector, establecer mecanismos que garanticen la disponibilidad por medio virtual o presencial de siete (7) días a la semana y veinticuatro (24) horas al día de las Comisarías de Familia, así como la atención a las y los usuarios y el cumplimiento efectivo de las funciones administrativas y jurisdiccionales a cargo de las comisarías de familia, por lo tanto corresponde al Alcalde dictar las directrices para darle cumplimiento a la ley.

Finalmente, me permito indicarle que para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link “Gestor Normativo” donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó: Christian Ayala

Reviso: Maia Borja.

Aprobó. Armando Lopez Cortes.

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1“Por la cual se regula la creación, conformación y funcionamiento de las Comisarías de Familia, se establece el Órgano Rector y se dictan otras disposiciones.”

2“por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”