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Radicado No.: 20236000029971

Fecha: 25/01/2023 03:53:18 p.m

Bogotá D.C.

REF.: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Inhabilidades

e incompatibilidades para postularse y ser elegido acceder al cargo de alcalde. RAD.: 20232060035712 de fecha 18 de enero de 2023.

Respetado señor, reciba un cordial saludo.

En atención a su escrito de la referencia, mediante la cual consulta si existe alguna inhabilidad o incompatibilidad para que quien ocupa un predio municipal se postule para ser inscrito en el cargo de alcalde, me permito dar respuesta a la misma en los siguientes términos:

1.- Inicialmente, es preciso indicar que de conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional en reiterados pronunciamientos, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, como las demás calidades, exigencias o requisitos que debe reunir quien aspire a ingresar o a permanecer al servicio del Estado, deben estar consagradas en forma expresa y clara en la Constitución y en Ley.

Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia dictada el 8 de febrero de 2011, respecto del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, consideró lo siguiente:

“Las inhabilidades e incompatibilidades, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas, son de origen constitucional y legal. La tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es rígida y taxativa; su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris, excepto en lo favorable; están definidas en el tiempo, salvo aquellas de carácter constitucional (verbi gratia arts. 179 No.1, 197 y 267 C.P.); y, además, hacen parte de un conjunto de disposiciones que integran un régimen jurídico imperativo y de orden público, razón por la cual no son disponibles ni pueden ser derogadas por acuerdo o convenio”. (Las negrillas y subrayas son de la Sala).

Conforme lo anterior, las inhabilidades son restricciones fijadas por el constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas, ello quiere decir, que tienen un carácter prohibitivo, y por consiguiente, estas son taxativas, es decir, están expresamente consagradas en la Constitución o en la Ley y su interpretación es restrictiva, razón por la cual no procede la aplicación analógica ni extensiva de las mismas.

2.- En relación con las inhabilidades para inscribirse y ser elegido en el cargo de alcalde municipal, la Ley 617 de 2000, determina lo siguiente:

“Artículo 37.- Inhabilidades para ser alcalde. El Artículo 95 de la Ley 136 de 1994, quedará así:

"Artículo 95.- Inhabilidades para ser alcalde. No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital:

Quien haya sido condenado en cualquier época por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos; o haya perdido la investidura de congresista o, a partir de la vigencia de la presente ley, la de diputado o concejal; o excluido del ejercicio de una profesión; o se encuentre en interdicción para el ejercicio de funciones públicas.

Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio, o quien, como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador del gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio.

Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio. Así mismo, quien, dentro del año anterior a la elección, haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo municipio.

Quien tenga vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo municipio.

Haber desempeñado el cargo de contralor o personero del respectivo municipio en un período de doce (12) meses antes de la fecha de la elección".

De lo previsto en la norma, las inhabilidades para ser elegido en el cargo de alcalde se encuentran determinadas en el artículo 37 de la Ley 617 de 2000.

Ahora bien, teniendo en cuenta las inhabilidades de ley, se procede a dar respuesta a sus interrogantes, en los siguientes términos:

3.- A su primer interrogante, mediante el cual consulta: “Solicito se me informe si hay inhabilidad de Orlado García Brito quién en la actualidad tiene una UTL en la Cámara de Representante por el departamento de Bolívar la representante Dorina Hernández y no reside en el municipio, aunque nació en el municipio de Turbana-Bolivar,desde hace más de 20 años no reside en el municipio.”(SIC) le manifiesto lo siguiente:

De lo previsto en el numeral 2 del artículo 37 de la Ley 617 de 2000, se encuentra inhabilitado para ser elegido en el cargo de alcalde municipal quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio, o quien, como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador del gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio.

En este orden de ideas, se considera pertinente tener en cuenta la naturaleza de la vinculación con las Unidades de Trabajo Legislativo, sobre este aspecto, la Ley 5ª de 1992, expresa:

“Artículo 388. Unidad de trabajo legislativo de los Congresistas. Cada Congresista contará, para el logro de una eficiente labor legislativa, con una Unidad de Trabajo a su servicio, integrada por no más de 10 empleados y/o contratistas. Para la provisión de estos cargos cada Congresista postulará, ante el Director Administrativo, en el caso de la Cámara y ante el Director General o quien haga sus veces, en el caso del Senado, el respectivo candidato para su libre nombramiento y remoción o para su vinculación por contrato.

(...)

PARÁGRAFO. Cuando se trate de la Calidad de Asesor, podrá darse la vinculación por virtud de contrato de prestación de servicios debidamente celebrado. El Congresista podrá solicitar a la autoridad nominadora que disponga la iniciación de las labores contratadas desde el mismo momento de la designación del Asesor.

En el evento de vinculación mediante contrato de prestación de servicios, no se considerarán prestaciones sociales en el valor del contrato celebrado, ni habrá lugar al reconocimiento o reclamación de ellas; salvo de los aportes al régimen de seguridad social que serán pagados por el Congreso

Las calidades para ser asesor serán definidas mediante resolución de la Mesa Directiva de la Cámara y de la Comisión de Administración del Senado, conjuntamente.”

De lo anterior, se infiere que las personas vinculadas como asesores o asistentes en las Unidades de Apoyo Legislativo (UTL) de los Congresistas tienen la calidad de empleados públicos de libre nombramiento y remoción si están nombrados y posesionados en el empleo de la planta de personal del Congreso; por el contrario, si están vinculados mediante un contrato de prestación de servicios tendrán la calidad de contratistas y estarán regidos por la Ley 80 de 1993.

Sobre este punto, corresponde al interesado verificar si el desempeño de como miembro de la UTL es un empleo que implique ejercicio de autoridad civil, administrativa o política, para lo cual debe acudirse a las definiciones contenidas en la Ley 136 de 1994:

“Artículo 188. AUTORIDAD CIVIL. Para efectos de lo previsto en esta Ley, se entiende por autoridad civil la capacidad legal y reglamentaria que ostenta un empleado oficial para cualquiera de las siguientes atribuciones:

Ejercer el poder público en función de mando para una finalidad prevista en esta Ley, que obliga al acatamiento de los particulares y en caso de desobediencia, con facultad de la compulsión o de la coacción por medio de la fuerza pública.

Nombrar y remover libremente los empleados de su dependencia, por si o por delegación.

Sancionar a los empleados con suspensiones, multas o destituciones.

Artículo 189. AUTORIDAD POLÍTICA. Es la que ejerce el alcalde como jefe del municipio. Del mismo modo, los secretarios de la alcaldía y jefes de departamento administrativo, como miembros del gobierno municipal, ejercen con el alcalde la autoridad política.

Tal autoridad también se predica de quienes ejerzan temporalmente los cargos señalados en este artículo.

Artículo 190. DIRECCIÓN ADMINISTRATIVA. Esta facultad además del alcalde, la ejercen los secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, y los jefes de las unidades administrativas especiales, como superiores de los correspondientes servicios municipales.

También comprende a los empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios; ordenar gastos con cargo a fondos municipales; conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; a los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno y quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias”. (Subrayado fuera de texto).

De acuerdo con el legislador, la dirección administrativa es aquella que ejercen además del alcalde, los secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, y los jefes de las unidades administrativas especiales, como superiores de los correspondientes servicios municipales.

También comprende a los empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios; ordenar gastos con cargo a fondos municipales; conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; a los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno y quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias.

Sobre si los empleados de las UTL ejercen autoridad administrativa, civil o política, el Consejo de Estado, Sección Primera, en sentencia emitida el 23 de junio de 2011 dentro del expediente con radicación núm. 13001-23-31-000-2010-00453-01(PI) y con ponencia de la Consejera María Claudia Rojas Lasso, afirma lo siguiente:

Visto lo anterior, la autoridad política, civil, administrativa o política no es propia de aquellos que laboran como Asistentes o Asesores en las UTL, pues estos se encuentran subordinados al Senador o Representante a la Cámara y es el propio legislador quien les asigna sus funciones y las certifica ante la Corporación. Así lo sostuvo la Sala Plena de esta Corporación mediante sentencia de 8 de mayo de 2007⁴. Dijo la Sala:

>

Lo anterior permite concluir que este cargo resulta infundado, al haberse demostrado que la señora DUVINIA TORRES COHEN si bien se desempeñó como Asistente Grado IV en la Unidad de Trabajo Legislativo de la Senadora PIEDAD ZUCARDI hasta el 10 de julio de 2007, es decir dentro de los doce meses anteriores a la elección de concejales, no ejerció autoridad política, civil o administrativa, puesto que su rol de colaboradora de la actividad legislativa de la citada Congresista no le otorgaba ninguna atribución o competencia que permitiera arribar a esa conclusión.

De acuerdo con lo señalado en el pronunciamiento del Consejo de Estado, los empleados de las Unidades de Trabajo Legislativo no ejercen autoridad, pues se encuentran subordinados al Senador o Representante a la Cámara y es el propio legislador quien les asigna sus funciones y las certifica ante la Corporación, razón por la cual no se encuentra impedimento para que un empleado de una unidad de trabajo legislativo aspire a ser elegido alcalde, razón por la cual deberá presentar renuncia a su empleo antes de iniciar las actividades relacionadas con la participación en política, teniendo en cuenta el siguiente fundamento normativo:

El artículo 127 de la Constitución Política, modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo 02 de 2004, prescribe:

(...) A los empleados del Estado que se desempeñen en la Rama Judicial, en los órganos electorales, de control y de seguridad les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo se les aplican las limitaciones contempladas en el artículo 219 de la Constitución.

Los empleados no contemplados en esta prohibición solo podrán participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la Ley Estatutaria.

La utilización del empleo para presionar a los ciudadanos a respaldar una causa o campaña política constituye causal de mala conducta. (...)

A su vez, la Ley 996 de 2005, el artículo 38, establece:

A los empleados del Estado les está prohibido:

Acosar, presionar, o determinar, en cualquier forma, a subalternos para que respalden alguna causa, campaña o controversia política.

Difundir propaganda electoral a favor o en contra de cualquier partido, agrupación o movimiento político, a través de publicaciones, estaciones oficiales de televisión y de radio o imprenta pública, a excepción de lo autorizado en la presente ley.

Favorecer con promociones, bonificaciones, o ascensos indebidos, a quienes dentro de la entidad a su cargo participan en su misma causa o campaña política, sin perjuicio de los concursos que en condiciones públicas de igualdad e imparcialidad ofrezcan tales posibilidades a los servidores públicos.

Ofrecer algún tipo de beneficio directo, particular, inmediato e indebido para los ciudadanos o para las comunidades, mediante obras o actuaciones de la administración pública, con el objeto de influir en la intención de voto.

Aducir razones de “buen servicio” para despedir funcionarios de carrera.

La infracción de alguna de las anteriores prohibiciones constituye falta gravísima.

Teniendo en cuenta el marco legal descrito, a los empleados del Estado les está prohibido utilizar el cargo para participar en las actividades de los partidos y movimientos políticos, sin perjuicio de los derechos previstos en la Constitución y la Ley, así como utilizar el empleo para presionar a particulares o subalternos a respaldar una causa o campaña política o influir en procesos electorales de carácter político partidista.

Conclusión primer interrogante:

Con fundamento en los criterios y disposiciones expuestos, el empleado de la Unidad de Trabajo Legislativo del Congreso de la República al no ejercer autoridad civil, política o administrativa puede postularse para ser elegido como alcalde sin incurrir en inhabilidad o incompatibilidad.

No obstante, de continuar vinculado con la UTL debe renunciar antes de iniciar las actividades de la contienda electoral, en tanto, los servidores públicos tienen prohibido participar en política, so pena de incurrir en sanciones de tipo penal y/o disciplinario.

2.- En atención al segundo interrogante de su escrito, mediante el cual consulta: “Solicito concepto si el señor Enaldo Tovar quién no nació en el municipio reside en Cartagena Bolívar, no tiene Sisbén de Turbana-Bolivar, no tiene propiedades en el municipio de Turbana-Bolivar, no tiene recibo de luz, agua en nuestra jurisdicción, solo hace parte de un grupo de ciudadanos que en junio 2020 invadieron el lote finca Cachenche, administrado por la SAE, por lo anterior solicito se me conceda concepto con todo respeto si está habilitado como ciudadano para aspirar a la alcaldía de Turbana- Bolivar.” , le manifiesto lo siguiente:

Una vez revisadas las inhabilidades previstas por el Legislador para acceder al cargo de alcalde, contenidas en el artículo 37 de la Ley 617 de 2000 arriba transcrito, no se evidencia una que prohíba al ocupante de un lote de terreno el postularse al cargo.

En este orden de ideas, y teniendo presente que según el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, las inhabilidades, como las demás calidades, exigencias o requisitos que deben reunir los candidatos para efectos de su incorporación al servicio del Estado, deben estar consagradas en forma expresa y clara en el Estatuto General que rige la función pública y son taxativas y de interpretación restrictiva, se colige que quien ocupa un lote de terreno no se encuentra inhabilitado para aspirar al cargo de alcalde.

Conclusión segundo interrogante.

De acuerdo con lo expuesto, en criterio de esta Dirección Jurídica, no se evidencia inhabilidad para que quien ocupa un lote de terreno se postule y sea elegido en el cargo de alcalde, en razón a que no existe norma expresa que lo prohíba.

No obstante, se debe tener en cuenta que en relación con los requisitos que debe cumplir el aspirante al cargo de alcalde, la Ley 136 de 1994 determina:

“Artículo 86.- Calidades. Para ser elegido alcalde se requiere ser ciudadano colombiano en ejercicio y haber nacido o ser residente en el respectivo municipio o del área correspondiente área metropolitana durante un (1) año anterior a la fecha de la inscripción o durante un período mínimo de tres (3) años consecutivos en cualquier época.

Parágrafo. Para ser elegido alcalde de los municipios del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina se requiere además de las determinadas por la ley, ser residente del Departamento conforme a las normas de control de densidad poblacional y tener domicilio en la respectiva circunscripción por más de diez (10) años cumplidos con anterioridad a la fecha de la elección.”

De acuerdo con lo previsto en la norma, para ser elegido alcalde se requiere ser ciudadano colombiano en ejercicio y haber nacido o ser residente en el respectivo municipio o del área correspondiente área metropolitana durante un (1) año anterior a la fecha de la inscripción o durante un período mínimo de tres (3) años consecutivos en cualquier época.

Por lo anterior, las autoridades correspondientes deberán verificar que el aspirante al cargo cumple con las calidades que exige la norma.

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público, las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos; así como la normatividad que ha emitido el Gobierno Nacional a propósito de la emergencia ocasionada por el covid â¿ 19, me permito indicar que en el link https://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor- normativo y https://coronaviruscolombia.gov.co/Covid19/index.html podrá encontrar conceptos y normativa relacionados con el tema.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó. Harold Herreño

Revisó: Maia Borja

Aprobó: Armando López Cortes

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