*20236000045861*

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Radicado No.: 20236000045861

Fecha: 02/02/2023 02:44:49 p.m.

Bogotá D.C.

REF.: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Concejal. Inhabilidad para que un concejal se vincule en una empresa del sector privado. Rad. 20239000064402 del 30 de enero de 2023.

En atención a su escrito, mediante la cual consulta si existe inhabilidad o incompatibilidad para que un concejal en ejercicio se vincule en una entidad del sector privado, y la forma como se debe adelantar los aportes a seguridad social en salud, se dará respuesta en el marco de las funciones y competencias atribuidas a este Departamento Administrativo en los siguientes términos:

1.- En atención al primer y tercer interrogante de su escrito: “1. ¿Quién debe pagar mi seguridad social en caso de ser elegido concejal?” y “3.- Se debe pagar seguridad social como concejal y también pagarla como trabajador independiente con el sueldo asignado?”, le manifiesto que de conformidad con lo establecido en el Decreto 430 de 2016¹ este Departamento Administrativo tiene como objeto el fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la gestión pública y el servicio al ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación, razón por la cual no es de nuestra competencia intervenir en situaciones internas de las entidades, actuar como ente de control, investigación, ni señalar los procedimientos a seguir por parte de las entidades u organismos públicos.

De lo anterior, es posible tener en cuenta que la entidad facultada para determinar el procedimiento relacionado con el pago de aportes al sistema de seguridad social en salud de los servidores públicos es propia del Ministerio de Salud y Protección Social, por lo que podrá efectuar su consulta frente al tema directamente a dicha entidad.

No obstante, y de manera general respecto de los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, Pensiones y Riesgos Profesionales y pago de aportes parafiscales por parte de los concejales, la Ley 136 de 1994² señala lo siguiente:

“ARTÍCULO 68. SEGUROS DE VIDA Y DE SALUD. *Inciso CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE* Los concejales tendrán derecho durante el período para el cual han sido elegidos, a un seguro de vida equivalente a veinte veces del salario mensual vigente para el alcalde, así como a la atención médico-asistencial a que tiene derecho el respectivo alcalde.

Nota: Este inciso fue declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C 043 de 28 de enero de 2003, Magistrado Ponente Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, "en el entendido según el cual los seguros a que se refieren cobijan también a quienes reemplacen a los concejales titulares y por el tiempo respectivo, tanto en el caso de faltas absolutas, como en el de faltas temporales del titular.

Para estos efectos, los concejos autorizarán al alcalde para que se contrate con cualquier compañía de seguros legalmente autorizada, el seguro previsto en este artículo.

*Aparte tachado INEXEQUIBLE* Sólo los concejales titulares, que concurran ordinariamente a las sesiones de la corporación, tienen derecho al reconocimiento de un seguro de vida y de asistencia médica, en los mismos términos autorizados para los servidores públicos del respectivo municipio o distrito.

La ausencia en cada período mensual de sesiones a por lo menos la tercera parte de ellas, excluirá de los derechos de honorarios y seguro de vida y asistencia médica por el resto del período constitucional.

PARÁGRAFO El pago de las primas por los seguros estará a cargo del respectivo municipio.”

La Ley 1148 de 2007³, frente al tema de la póliza de vida para los concejales, consagra:

“ARTÍCULO 3. CONTRATACIÓN DE LA PÓLIZA DE VIDA PARA CONCEJALES. Los alcaldes de municipios pertenecientes a categorías cuarta, quinta y sexta contratarán, con cargo a la sección presupuestal del sector central del municipio, la póliza de seguro de vida y de salud para los concejales de que trata el artículo 68 de la Ley 136 de 1994.

Los gastos asumidos por la administración central municipal derivados de la contratación del seguro de vida y salud, de los concejales, no se toman en cuenta como gasto de funcionamiento de la administración central municipal para el cálculo de los indicadores de límite de gastos de funcionamiento fijados por la Ley 617 de 2000.

PARÁGRAFO. Contratación asociada de pólizas colectivas. Los alcaldes de municipios de quinta y sexta categoría podrán delegar, en la Federación Colombiana de Municipios, el proceso de selección y adjudicación del corredor de seguros y/o de la compañía de seguros legalmente autorizada por la Superintendencia Financiera, para el cumplimiento de los cometidos y funciones que les asigna a aquellos la ley en relación con las pólizas de seguros de vida a favor de los concejales, garantizando los principios establecidos en el artículo 209 de la Constitución Política y en la Ley 80 de 1993, en cuyo caso actuará a título gratuito.”.

Respecto al tema, el Decreto 3171 de 2004⁴, dispone:

“ARTÍCULO 2. Beneficios en salud. En materia de salud los concejales tendrán los mismos beneficios que actualmente reciben los servidores públicos de los municipios y distritos y en consecuencia tendrán derecho a la prestación de los servicios de salud incluidos en el plan obligatorio de salud del sistema general de seguridad social en salud y a la cobertura familiar consagrada en este mismo sistema”.

(...)

ARTÍCULO 5. Afiliación de los concejales al régimen contributivo. En aquellos eventos en que no exista oferta de la póliza de seguro de salud o su valor supere el costo de la afiliación de los concejales al régimen contributivo de salud, los municipios y distritos podrán optar por afiliar a los concejales a dicho régimen contributivo en calidad de independientes aportando el valor total de la cotización.

“Para tal efecto, el ingreso base de cotización será el resultante de sumar el valor total de los honorarios anuales que reciben los concejales por la asistencia a las sesiones ordinarias dividido entre doce (12).

“En todo caso, con cargo a los recursos del municipio, no podrán coexistir la póliza de seguro de salud, con la afiliación al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud.”

Sobre este tema, el Ministerio de la Protección Social emitió la Resolución 01414 de 24 de abril de 2008, mediante la cual determina que los aportes al sistema de la protección social correspondientes a los concejales municipales o distritales se hará mediante la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes, sin perjuicio de que la cobertura en salud sea asumida por el municipio o distrito, mediante contratación de póliza.

Por su parte, la Corte Constitucional, en Sentencia C-043 del 28 de enero de 2003, precisó:

“La interpretación literal de las expresiones resaltadas lleva a la conclusión de que los concejales municipales (distintos de los de la ciudad de Bogotá, cuyo régimen es especial) deben estar afiliados por el respectivo municipio al régimen contributivo de seguridad social en salud que define la Ley 100 de 1993, pues tanto el alcalde como los demás servidores públicos municipales lo están. Esta exégesis se ve reforzada por otros argumentos:

- De conformidad con lo prescrito por el artículo 157 de la Ley 100 de 1993, â¿los afiliados al Sistema mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados...â¿. Como puede verse, esta norma, anterior a la expedición de la Ley 136 de 1994, incluye a los concejales, como servidores públicos que son, dentro de la categoría de afiliados al régimen contributivo...

“Si, como lo dispone la Ley 100 de 1993, los concejales en su calidad de servidores públicos están afiliados al sistema general de salud que ella regula, debe entonces concluirse que los seguros de vida y salud que el mismo legislador les otorgó posteriormente mediante la Ley 136 de 1994 constituyen, como dice la exposición de motivos, â¿un avanceâ¿ en tal materia. Es decir, que constituyen un beneficio adicional al anteriormente reconocido y no la forma única de satisfacer el derecho a la seguridad social.

“De esta manera, si los concejales tienen asegurado el derecho a la seguridad social en virtud de la obligación de los municipios de afiliarlos al régimen general de salud regulado por la Ley 100 de 1993, el no pago de los seguros de vida y atención médica a que aluden las disposiciones bajo examen no tiene el alcance de desconocer su derecho irrenunciable a la seguridad social, como lo arguye la demanda”.

Entonces, se tiene que los concejales gozan de un régimen especial, dentro del cual se encuentran garantizados sus derechos a la seguridad social y a la atención de la salud consagrados en los artículos 48 y 49 de la Carta. Esta será garantizada dependiendo la situación particular del municipio, de acuerdo con lo señalado anteriormente (póliza de seguro de salud o afiliación al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud).

En caso de subsistir dudas en esta materia, el Ministerio de Salud y Protección Social es el competente para la absolución de dudas sobre los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

2.- A su segundo interrogante, mediante el cual consulta: “Puedo Ser concejal y a la vez trabajar con una empresa que vende internet en todo el municipio y es una empresa privada?”, le manifiesto lo siguiente:

En relación con este interrogante, se considera preciso indicar que de conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional en reiterados pronunciamientos⁵, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, como las demás calidades, exigencias o requisitos que debe reunir quien aspire a ingresar o a permanecer al servicio del Estado, deben estar consagradas en forma expresa y clara en la Constitución y en Ley.

Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado⁶en sentencia dictada el 8 de febrero de 2011, respecto del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, consideró lo siguiente:

“Las inhabilidades e incompatibilidades, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas, son de origen constitucional y legal. La tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es rígida y taxativa; su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris, excepto en lo favorable; están definidas en el tiempo, salvo aquellas de carácter constitucional (verbi gratia arts. 179 No.1, 197 y 267 C.P.); y, además, hacen parte de un conjunto de disposiciones que integran un régimen jurídico imperativo y de orden público, razón por la cual no son disponibles ni pueden ser derogadas por acuerdo o convenio”. (Las negrillas y subrayas son de la Sala).

Conforme lo anterior, las inhabilidades son restricciones fijadas por el constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas, ello quiere decir, que tienen un carácter prohibitivo, y por consiguiente, estas son taxativas, es decir, están expresamente consagradas en la Constitución o en la Ley y su interpretación es restrictiva, sin que puedan buscarse analogías o aducirse razones para hacerlas extensivas a casos no comprendidos por el legislador, pues la voluntad de éste no puede ser suplantada, en detrimento de derechos de terceros o de intereses sociales que exigen la sujeción estricta al texto de la ley prohibitiva.

Ahora bien, respecto de la prohibición para que un servidor público reciba más de una erogación que provenga del tesoro público, el artículo 128 de la Constitución Política de Colombia establece que nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

En desarrollo del anterior precepto Constitucional se expidió la Ley 4 de 1992, en la que se señala que nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo las excepciones previstas en el artículo 19 ibidem.

De conformidad con las normas citadas, la prohibición para el servidor público de recibir más de una asignación, se predica de aquellas que provengan del tesoro público o de empresas en que tenga parte mayoritaria el Estado, en ese sentido, se colige que el empleado público no podrá tener más de una vinculación con entidades públicas, salvo las excepciones contenidas en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992.

Ahora bien, en el caso que se traten de servicios que se presten en el sector privado, en criterio de esta Dirección Jurídica, no se evidencia impedimento legal alguno, para que un servidor público perciba honorarios por concepto de trabajos particulares ejecutados por fuera de la jornada laboral, dado que no se ha previsto incompatibilidad alguna constitucional o legal frente a ingresos provenientes del sector privado por fuera de la jornada de trabajo.

Respecto de las incompatibilidades de los concejales municipales, la Ley 136 de 1994⁷señala lo siguiente:

“ARTÍCULO 45. INCOMPATIBILIDADES. Los concejales no podrán:

1.

2. Ser apoderado ante las entidades públicas del respectivo municipio o ante las personas que administren tributos procedentes del mismo, o celebrar con ellas, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno, con las excepciones que más adelante se establecen.

3. Ser miembros de juntas o consejos directivos de los sectores central o descentralizado del respectivo municipio, o de instituciones que administren tributos procedentes del mismo.

4. Celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado que administren, manejen o inviertan fondos públicos procedentes del respectivo municipio o sean contratistas del mismo o reciban donaciones de éste.

5. Ser representantes legales, miembros de juntas o consejos directivos, auditores o revisores fiscales, empleados o contratistas de empresas que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo municipio.”

Por otra parte, la Ley 1952 de 2019⁸, Código Disciplinario Único, frente al particular señala lo siguiente:

“ARTÍCULO 43. Otras incompatibilidades. Además, constituyen incompatibilidades para desempeñar cargos públicos, las siguientes:

1. Para los gobernadores, diputados, alcaldes, concejales y miembros de las juntas administradoras locales, en el nivel territorial donde hayan ejercido jurisdicción, desde el momento de su elección y hasta doce meses después del vencimiento de su periodo o retiro del servicio:

a. Intervenir en nombre propio o ajeno en asuntos, actuaciones administrativas o actuación contractual en los cuales tenga interés el departamento, distrito o municipio correspondiente, o sus organismos;

b. Actuar como apoderados o gestores ante entidades o autoridades disciplinarias, fiscales, administrativas o jurisdiccionales.”

De acuerdo con las anteriores disposiciones, no se evidencia prohibición alguna para que un concejal en ejercicio se vincule con empresas del sector privado; no obstante, debe tenerse en cuenta que, en virtud de lo previsto en el numeral 4 del artículo 45 de la Ley 136 de 1994, los concejales no podrán celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado que administren, manejen o inviertan fondos públicos procedentes del respectivo municipio o sean contratistas del mismo o reciban donaciones de éste.

De acuerdo con lo expuesto y en atención puntual a su interrogante, se deduce que no existe prohibición para que un concejal se vincule con empresas del sector privado, con excepción de aquellas que administren, manejen o inviertan fondos públicos procedentes del respectivo municipio o sean contratistas del mismo o reciban donaciones de éste, de igual forma deberá tener en cuenta que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 127 Constitucional, el concejal no podrá suscribir contratos Estatales directa o indirectamente.

Finalmente, reitero que la entidad facultada para determinar el procedimiento relacionado con el pago de aportes al sistema de seguridad social en salud de los servidores públicos es propia del Ministerio de Salud y Protección Social, por lo que podrá presentar sus interrogantes frente al tema directamente a dicha entidad.

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público, las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos; así como la normatividad que ha emitido el Gobierno Nacional a propósito de la emergencia ocasionada por el covid â¿ 19, me permito indicar que en el link https://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestornormativo y https://coronaviruscolombia.gov.co/Covid19/index.html podrá encontrar conceptos y normativa relacionados con el tema.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó. Harold Herreño

Revisó: Maia Borja

Aprobó: Armando López Cortes

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 “Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública”

2 “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios.”

3 por medio de la cual se modifican las Leyes 136 de 1994 y 617 de 2000 y se dictan otras disposiciones.

4 por medio del cual se reglamentan parcialmente los artículos 65, 68 y 69 de la Ley 136 de 1994 en relación con el acceso a los servicios de salud por parte de los concejales del país.

5 Corte Constitucional en Sentencia No. C-546 de 1993, Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz

6 Sentencia proferida dentro del Expediente N°: 11001-03-15-000-2010-00990-00(PI) Demandante: Cesar Julio Gordillo Núñez.

7 “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios.”

8 Por medio de la cual se expide el código general disciplinario se derogan la ley 734 de 2002 y algunas disposiciones de la ley 1474 de 2011, relacionadas con el derecho disciplinario.