*20236000043611*

Al contestar por favor cite estos datos:

Radicado No.: 20236000043611

Fecha: 01/02/2023 05:25:16 p.m.

Bogotá D.C.

REFERENCIA: SITUACIONES ADMINISTRATIVAS – Vacaciones – Licencia ordinaria. Posibilidad de ser concedida en período de prueba. Radicado No. 20239000028472 de 16 de enero de 2023.

En atención a su comunicación de la referencia, mediante la cual consulta:

“Revisando la norma respecto al derecho que le asiste al servidor público para acceder a una licencia ordinaria no remunerada de 60 días (hábiles) prorrogable por 30 días (hábiles) más, agradezco me sea aclarado lo siguiente:

1. ¿A partir de qué momento se adquiere el derecho para solicitar dicha licencia ordinaria?

ejemplo: funcionario que termina su periodo de prueba de 6 meses e ingresa a carrera administrativa, que presta un servicio activo, por el hecho de estar en carrera independientemente del tiempo de vinculación a la misma, ya tiene dicho derecho, o hay un término mínimo de vinculación a la entidad o a carrera para adquirir el derecho.

2. ¿Si durante el tiempo de periodo de prueba se presentaron 2 meses de incapacidad por temas de salud, ese término, en caso de requerirse un plazo mínimo de vinculación, es tenido en cuenta o es periodo efectivo de servicio?

3. ¿Para el derecho de goce de vacaciones, esos 2 meses de incapacidad médica hacen parte del tiempo de 1 año de vinculación o es un año de servicio efectivo?

ejemplo: vinculación a periodo de prueba el 20 de abril de 2022, por incapacidad médica se termina periodo de prueba el 20 de diciembre de 2022, cuando se cumple el año para poder disfrutar vacaciones, el 20 de abril de 2023 o el 20 de junio de 2023.”

Sea lo primero señalar que de conformidad con lo establecido en el Decreto 430¹de 2016, este Departamento Administrativo tiene como objeto el fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la gestión pública y el servicio al ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación.

Por consiguiente, este Departamento no se encuentra facultado para declarar derechos individuales ni dirimir controversias cuya decisión esta atribuida a los jueces. Para tales efectos debe acudirse al juez o autoridad competente para lograr el reconocimiento y declaración de derechos, previo agotamiento del procedimiento legalmente establecido. De igual manera carece de competencia para intervenir en situaciones internas de las entidades, actuar como ente de control o vigilancia, ni señalar los procedimientos a seguir en caso de que se presenten anomalías al interior de las entidades, así como pronunciarse sobre la legalidad o ilegalidad de las actuaciones y de los actos administrativos que en el ejercicio de sus funciones y facultades expidan las demás entidades del Estado, razón por la cual no es posible pronunciarnos sobre el particular.

Por lo que a continuación haremos un recuento normativo de las situaciones expuestas en su consulta de la siguiente manera:

De conformidad con el decreto 1083 de 2015 “por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”, el cual regula el tema, señala:

“ARTÍCULO 2.2.5.5.49 Período de prueba en empleo de carrera. El empleado con derechos de carrera administrativa que supere un concurso para un empleo de carrera será nombrado en período de prueba y su empleo se declarara vacante temporal mientras dura el período de prueba.

ARTÍCULO 2.2.6.30 Prórroga del período de prueba. Cuando por justa causa haya interrupción en el período de prueba por un lapso superior a veinte (20) días continuos, este será prorrogado por igual término.

ARTÍCULO 2.2.8.2.2 Evaluaciones parciales. Durante el período de prueba se surtirán evaluaciones parciales en los siguientes casos:

(…)2. Por interrupción de dicho periodo en término igual o superior a veinte (20) días continuos, caso en el cual el período de prueba se prolongará por el término que dure la interrupción. (…)

ARTÍCULO 2.2.18.3.25 Interrupción del período de prueba. Cuando por justa causa haya interrupción en el período de prueba por un lapso superior a veinte (20) días continuos, éste será prorrogado por igual termino.”

De conformidad con lo anterior, es posible señalar que el periodo de prueba es una etapa dentro del concurso de méritos cuya superación genera derechos de carrera, durante el cual el seleccionado se mide frente a las competencias y conocimientos que exige el desempeño del empleo. Por otro lado, el periodo de prueba podrá interrumpirse por más de 20 días continuos el cual será prorrogado por un término igual, siempre y cuando medie justa causa; así las cosas, se considera que la incapacidad médica interrumpe el periodo de prueba; en caso de que la incapacidad sea superior a 20 días, se interrumpe el periodo de prueba por un tiempo igual al de la licencia.

Sobre la licencia no remunerada, el Decreto 1083 de 2015, señala:

“ARTÍCULO 2.2.5.5.3 Licencia. Las licencias que se podrán conceder al empleado público se clasifican en:

1. No remuneradas:

1.2. Ordinaria.

(…)

PARÁGRAFO. Durante las licencias el empleado conserva su calidad de servidor público y, por lo tanto, no podrá desempeñar otro cargo en entidades del Estado, ni celebrar contratos con el Estado, ni participar en actividades que impliquen intervención en política, ni ejercer la profesión de abogado, salvo las excepciones que contemple la ley.”

ARTÍCULO 2.2.5.5.4 Competencia para conceder las licencias. Las licencias se deben conferir por el nominador respectivo o su delegado, o las personas que determinen las normas internas de la entidad.

ARTÍCULO 2.2.5.5.5 Licencia ordinaria. La licencia ordinaria es aquella que se otorga al empleado por solicitud propia y sin remuneración, hasta por sesenta (60) días hábiles al año, continuos o discontinuos. En caso de causa justificada, a juicio del nominador, la licencia podrá prorrogarse hasta por treinta (30) días hábiles más.

La solicitud de licencia ordinaria o de su prórroga deberá elevarse por escrito al nominador, y acompañarse de los documentos que la justifiquen, cuando se requiera.

Cuando la solicitud de ésta licencia no obedezca a razones de fuerza mayor o de caso fortuito, el nominador decidirá sobre la oportunidad de concederla, teniendo en cuenta las necesidades del servicio. La licencia ordinaria una vez concedida no es revocable por la autoridad que la confiere, no obstante, el empleado puede renunciar a la misma mediante escrito que deberá presentar ante el nominador.”

Para que esta licencia sea concedida, el nominador deberá verificar que no se afecte el servicio y que el empleado cumpla las condiciones señaladas en la norma. Durante esta licencia, no se rompe el vínculo laboral con la entidad, sin embargo, durante el término de la misma no hay lugar a reconocer y pagar salarios o prestaciones sociales.

Con base en los argumentos expuestos, esta Dirección Jurídica considera que el servidor que se encuentre en período de prueba, no podrá solicita una licencia no remunerada.

Con relación a las vacaciones se rigen por lo dispuesto en el Decreto Ley 1045 de 1978² y las normas que lo modifiquen, adicionen o reglamenten. Al respecto, esta última norma dispone:

ARTÍCULO 8º. DE LAS VACACIONES. Los empleados públicos y trabajadores oficiales tienen derecho a quince (15) días hábiles de vacaciones por cada año de servicios, salvo lo que se disponga en normas o estipulaciones especiales. En los organismos cuya jornada semanal se desarrolle entre lunes y viernes, el día sábado no se computará como día hábil para efecto de vacaciones. (...)

ARTÍCULO 12. DEL GOCE DE VACACIONES. Las vacaciones deben concederse por quien corresponde, oficiosamente o a petición del interesado, dentro del año siguiente a la fecha en que se cause el derecho a disfrutarlas.

ARTÍCULO 22. DE LOS EVENTOS QUE NO INTERRUMPEN EL TIEMPO DE SERVICIO. Para los efectos de las vacaciones, no se considera interrumpido el tiempo de servicio cuando la suspensión de labores sea motivada:

a) Por incapacidad no superior a ciento ochenta días, ocasionada por enfermedad o accidente de trabajo;

b) Por el goce de licencia de maternidad;

c) Por el disfrute de vacaciones remuneradas;

d) Por permisos obtenidos con justa causa;

e) Por el incumplimiento de funciones públicas de forzosa aceptación;

f) Por el cumplimiento de comisiones.

Por otra parte, con relación al cómputo y remuneración del tiempo de servicio en licencias no remuneradas, el Decreto 1083 de 2015, establece:

ARTÍCULO 2.2.5.5.7 Cómputo y remuneración del tiempo de servicio en licencias no remuneradas. El tiempo que duren las licencias no remuneradas no es computable como tiempo de servicio activo y durante el mismo no se pagará la remuneración fijada para el empleo. No obstante, durante el tiempo de la licencia no remunerada la entidad deberá seguir pagando los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social, en la proporción que por ley le corresponde.

Por regla general, el año de servicios se cumple después de transcurrido un año contado a partir de la fecha de vinculación del funcionario, sobre el derecho al goce y disfrute de vacaciones, de acuerdo con las normas expuestas, se colige que se conceden después de cumplir el año de servicios.

De conformidad con el artículo 2.2.5.5.7 del Decreto 1083 de 2015, antes citado, el tiempo que duren las licencias no remuneradas no es computable como tiempo de servicio activo y durante el mismo no se pagará la remuneración fijada para el empleo. Como se ha dejado expuesto a lo largo del presente concepto, por regla general el año de servicio prestado se contabiliza desde la fecha de ingreso a la entidad, no obstante, si durante el año de servicio se presentó una situación administrativa como la licencia ordinaria no remunerada, este tiempo no es computable como tiempo de servicio activo. Ahora bien, para efectos de las vacaciones, existen unos eventos que no interrumpen el tiempo de servicio, ellos son en los listados en el artículo 22 del Decreto 1045 de 1978, como se puede evidenciar, no se encuentran las licencias ordinarias no remuneradas, por lo cual esta situación si interrumpe el tiempo de servicio.

Por otra parte, en relación con el auxilio por enfermedad, el Decreto Ley 3135 de 1968³ señala:

“ARTÍCULO 18. "Auxilio por enfermedad. En caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad, los empleados o trabajadores tendrán derecho a que la respectiva entidad de previsión social les pague, durante el tiempo de la enfermedad, las siguientes remuneraciones:

a) Cuando la enfermedad fuere profesional, el sueldo o salario completo durante ciento ochenta (180) días, y

b) Cuando la enfermedad no fuere profesional, las dos terceras partes del sueldo o salario durante los primeros noventa (90) días, y la mitad del mismo por los noventa (90) días siguientes.

PARÁGRAFO - La licencia por enfermedad no interrumpe el tiempo de servicio.

Cuando la incapacidad exceda de ciento ochenta (180) días, el empleado o trabajador será retirado del servicio, y tendrá derecho a las prestaciones económicas y asistenciales que este Decreto determina.”

Así mismo, el Decreto 1848 de 1969 “Por el cual se reglamenta el Decreto-ley 3135 de 1968⁴”, establece:

“ARTÍCULO 9º.- Prestaciones. En caso de incapacidad comprobada para trabajar, motivada por enfermedad no profesional, los empleados públicos y los trabajadores oficiales tienen derecho a las siguientes prestaciones:

a) Económica, que consiste en el pago de un subsidio en dinero, hasta por el término máximo de ciento ochenta (180) días, que se liquidará y pagará con base en el salario devengado por el incapacitado, a razón de las dos terceras (2/3) partes de dicho salario, durante los primeros noventa (90) días de incapacidad y la mitad del mencionado salario durante los noventa (90) días siguientes, si la incapacidad se prolongare; y

b) Asistencial, que consiste en la prestación de servicios médicos, farmacéuticos, quirúrgicos, de laboratorio y hospitalarios, a que hubiere lugar, sin limitación alguna y por todo el tiempo que fuere necesario.

“ARTÍCULO 10º.- Efectividad de las prestaciones.

1. La prestación económica mencionada en el literal a) del artículo 9 de este Decreto, se pagará así: a) Si la correspondiente entidad nominadora designa un empleado para que reemplace interinamente al titular, durante el tiempo en que este permanezca incapacitado para trabajar, en uso de licencia por enfermedad no profesional, dicha prestación económica se pagará por la entidad de previsión a que se halle afiliado el empleado incapacitado para trabajar, y

b) En el evento de que no se designe reemplazo al empleado incapacitado para trabajar, se pagará la expresada prestación económica por la entidad empleadora, con imputación a la partida señalada en el respectivo presupuesto para cubrir sus salarios y en los períodos señalados para los pagos de dichos salarios.

2. La prestación asistencial expresada en el literal b) del artículo 9 de este Decreto, se suministrará por la entidad de previsión social a la cual esté afiliado el empleado incapacitado.

Si no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión, dicha prestación asistencial será suministrada directamente por el servicio médico de la entidad o empresa oficial empleadora.

A falta de dicho servicio médico esta prestación se suministrará por intermedio de la institución que la entidad empleadora deberá contratar para tal efecto.

PARÁGRAFO. - Si la incapacidad para trabajar no excediere de tres (3) días, conforme al dictamen médico correspondiente, el empleado solicitará el permiso remunerado a que se refiere el artículo 21 del Decreto 2400 de 1968.”

(…)

“ARTÍCULO 31.- Efectos de la licencia por incapacidad para trabajar. La licencia por incapacidad para trabajar, motivada por enfermedad o accidente de trabajo, no interrumpe el tiempo de servicios para el cómputo de las prestaciones establecidas por la ley en consideración a dicho factor, como vacaciones remuneradas, prima de navidad, cesantía y pensión de jubilación.

Igualmente, el Decreto Ley 1045 de 1978 establece:

“ARTÍCULO 22. De los eventos que no interrumpen el tiempo de servicio. Para los efectos de las vacaciones, no se considera interrumpido el tiempo de servicio cuando la suspensión de labores sea motivada:

a) Por incapacidad no superior a ciento ochenta días, ocasionada por enfermedad o accidente de trabajo;

b) Por el goce de licencia de maternidad;

c) Por el disfrute de vacaciones remuneradas;

d) Por permisos obtenidos con justa causa;

e) Por el incumplimiento de funciones públicas de forzosa aceptación;

f) Por el cumplimiento de comisiones.”

Sobre el mismo tema, el Decreto 1083 de 2015, señala:

“ARTÍCULO 2.2.5.5.10 Licencias por enfermedad, maternidad o paternidad. Las licencias por enfermedad, maternidad o paternidad de los servidores públicos se rigen por las normas del régimen de Seguridad Social, en los términos de la Ley 100 de 1993, la Ley 755 de 2002, la Ley 182 de 2017 y demás disposiciones que las reglamenten, modifiquen, adicionen o sustituyan.

Las licencias a cargo de las Administradoras de Riesgos Laborales se regirán en lo pertinente al pago que asume la ARL, por la Ley 100 de 1993, el Decreto 1295 de 1994, la Ley 776 de 2002 y la Ley 1562 de 2012 y demás disposiciones que las reglamenten, modifiquen, adicionen o sustituyan.”

“ARTÍCULO 2.2.5.5.11 Otorgamiento de la licencia por enfermedad. La licencia por enfermedad se autorizará mediante acto administrativo motivado, de oficio o a solicitud de parte, previa la certificación expedida por autoridad competente.

Una vez conferida la incapacidad, el empleado está en la obligación de informar a la entidad allegando copia de la respectiva certificación expedida por la autoridad competente.

PARÁGRAFO. El trámite para el reconocimiento de incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad o paternidad a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, se adelantará de manera directa por el empleador ante las entidades promotoras de salud, EPS, de conformidad con lo señalado en el artículo 121 del Decreto Ley 019 de 2012. En consecuencia, en ningún caso puede ser trasladado al afiliado el trámite para la obtención de dicho reconocimiento.”

“ARTÍCULO 2.2.5.5.12 Duración de licencias por enfermedad y riesgos laborales y de la licencia de maternidad o paternidad. La duración de la licencia por enfermedad y riesgos laborales y de la licencia de maternidad o paternidad, será por el término que se determine en el certificado médico de incapacidad, o por el fijado directamente por la ley que las regula, sin que dicho plazo pueda ser aumentado o disminuido por el servidor o por el empleador.”

“ARTÍCULO 2.2.5.5.13 Prestaciones económicas derivadas de las licencias por enfermedad y riesgos laborales y de la licencia de maternidad o paternidad. Durante la licencia por enfermedad general o profesional, maternidad o paternidad el empleado tiene derecho a las prestaciones económicas señaladas en la normativa que las regula, las cuales estarán a cargo de la entidad de seguridad social competente.

Cuando la licencia por enfermedad general sea igual o inferior a dos (2) días se remunerará con el 100% del salario que perciba el servidor. A partir del tercer día la licencia por enfermedad genera vacancia temporal en el empleo y se remunerará de conformidad con las normas de Seguridad Social en Salud.”

“ARTÍCULO 2.2.5.5.14 Cómputo del tiempo en las licencias por enfermedad y de la licencia de maternidad o paternidad. El tiempo que dure la licencia por enfermedad y maternidad o paternidad es computable como tiempo de servicio activo.”

De la normativa transcrita se puede establecer, que, durante la licencia por enfermedad general o profesional, el empleado tiene derecho a las prestaciones económicas señaladas en la normativa que las regula, las cuales estarán a cargo de la entidad de seguridad social competente; y a partir del tercer día de la licencia por enfermedad se genera vacancia temporal, y por necesidades del servicio podrá ser provisto el empleo, por el tiempo que dure la incapacidad, de acuerdo con el procedimiento legalmente establecido; caso en el cual, la remuneración se reconocerá y pagará con el rubro previsto para el respectivo empleo.

Igualmente, durante la licencia por incapacidad para trabajar por más de ciento ochenta (180) días, motivada por enfermedad o accidente de trabajo, el empleado no recibe salario, pero dicha situación no interrumpe el tiempo de servicios para el cómputo de las prestaciones establecidas por la ley en consideración a dicho factor, como prima de navidad, cesantías y pensión de jubilación, pero no será procedente el pago de vacaciones, después de ciento ochenta (180) días de incapacidad, por enfermedad o accidente de trabajo, por cuanto se considera interrumpido el tiempo de servicios, y no procede remuneración alguna por concepto de vacaciones; pero procede también el pago de aportes al Sistema de Seguridad Social.

Con relación a su primer interrogante, 1. ¿A partir de qué momento se adquiere el derecho para solicitar dicha licencia ordinaria?

Sobre el particular, se hace necesario anotar que no señala la norma un tiempo de vinculación para que el servidor pueda solicitar el disfrute de dicha licencia, por lo que se considera que podrá hacerse en cualquier tiempo una vez vinculado y regido por los términos, plazos y condiciones de las disposiciones citadas. Igualmente se deberá tener en cuenta que durante el periodo de prueba esta dirección jurídica ha considerado que no resulta viable solicitarla ni otorgarla al no constituirse como una justa causa para la interrupción de dicho periodo.

2. ¿Si durante el tiempo de periodo de prueba se presentaron 2 meses de incapacidad por temas de salud, ese término, en caso de requerirse un plazo mínimo de vinculación, es tenido en cuenta o es periodo efectivo de servicio?”

Rta: De acuerdo con lo establecido en el parágrafo del artículo 18 del Decreto 3135 de 1968, la licencia por enfermedad no interrumpe el tiempo de servicio.

Con relación a su tercer interrogante, 3. ¿Para el derecho de goce de vacaciones, esos 2 meses de incapacidad médica hacen parte del tiempo de 1 año de vinculación o es un año de servicio efectivo?”

Rta: Como se dio respuesta en el punto anterior, la licencia por enfermedad que no superen los 180 días, no interrumpe el tiempo de servicio.

Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web de la entidad en el link www.funcionpublica.gov.co/web/eva/gestor-normativo, «Gestor Normativo», donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente.

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyecto: Yaneirys Arias.

Reviso: Maia V. Borja

Aprobó: Dr. Armando López C

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública.

2 “Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional.”

3 “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.”

4 “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.”