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Radicado No.: 20226000256661

Fecha: 28/07/2022 10:51:17 a.m.

Bogotá D.C.

REF: REMUNERACIÓN â¿ Auxilio de Transporte. Reconocimiento del auxilio de Transporte. RAD N° 20222060320872 del 14 de junio de 2022.

Acuso recibo a su comunicación, por medio de la cual consulta, que debe hacer un empleado público para se les pague el auxilio de transporte ya que en el 2021 se les radico derecho de petición para su pago.

De lo anterior, me permito manifestar lo siguiente:

Por su parte, la Ley 15 de 1959¹, norma de creación del auxilio de transporte, consagra:

ARTICULO 2o. (...)

PARÁGRAFO. El valor del subsidio que se paga por auxilio de transporte no se computará como factor de salario se pagará exclusivamente por los días trabajados”. (Subrayado fuera del texto).

En el mismo sentido, el Decreto 1258 de 1959², dispuso:

“ARTÍCULO 5. El auxilio de transporte se pagará únicamente en los días en que el trabajador preste sus servicios al respectivo patrono, y cubrirá el número de viajes que tuviere que hacer para ir al lugar de trabajo y retirarse de él, según el horario de trabajo.» (...)

ARTÍCULO 11. El auxilio de transporte para los trabajadores oficiales quedará sometido a las disposiciones del presente Decreto.” (Subrayado fuera del texto).

De acuerdo con el anterior recuento normativo, se tiene entonces que, el subsidio de transporte tiene por finalidad subsidiar los gastos que ocasiona para el trabajador trasladarse desde su residencia al sitio de trabajo y de este nuevamente a su residencia.

Asimismo, se indica que, la Ley 15 de 1959 creó el auxilio de transporte señalando que solo se causa por los días efectivamente trabajados, es decir que no se tendrá derecho al reconocimiento y pago del auxilio cuando el servidor público se encuentre en uso de licencia, suspendido en ejercicio de sus funciones, en vacaciones o cuando la entidad suministre el servicio. Tampoco se reconocerá cuando el servidor devengue más de 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Así mismo, respecto a la aplicación del auxilio de transporte, en el Estado de Emergencia por la Pandemia del Covid â¿ 19, el Gobierno Nacional expidió el decreto 771 de 2020 donde dispone:

ARTÍCULO 1. Adición de un parágrafo transitorio al artículo 2 de la Ley 15 de 1959. Adicionar un parágrafo transitorio al artículo 2 de la Ley 15 de 1959, así:

PARÁGRAFO TRANSITORIO. De manera temporal y transitoria, mientras esté vigente la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y de Protección Social con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19, el empleador deberá reconocer el valor establecido para el auxilio de transporte como auxilio de conectividad digital a los trabajadores que devenguen hasta dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes y que desarrollen su labor en su domicilio. El auxilio de conectividad y el auxilio de transporte no son acumulables.

Lo anterior no será aplicable a los trabajadores que se desempeñan en la modalidad de teletrabajo, a quienes les seguirán siendo aplicables las disposiciones de la Ley 1221 de 2008."

Igualmente, la sentencia C 311 de 2020, la Corte constitucional estableció

82. De conformidad con lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional declarará la constitucionalidad condicionada del Decreto Legislativo 771 de 2020, bajo el entendido de que la duración del auxilio de conectividad se podrá extender más allá de la vigencia de la emergencia sanitaria, cuando sea necesario garantizar la continuidad del trabajo en casa, con el fin de evitar el contagio del COVID-19.

83. En efecto, el decreto legislativo sub examine solo resulta compatible con los principios constitucionales que ordenan la protección del trabajo digno si se entiende que esta norma no limita la concesión del auxilio de conectividad cuando los trabajadores realizan sus actividades desde casa, ante la imposibilidad de trasladarse a sus lugares de trabajo, en virtud de mandatos legales, protocolos de bioseguridad o instrucciones de su empleador con el fin de evitar el contagio del coronavirus COVID-19.

7. Síntesis de la decisión

84. La Sala Plena de la Corte Constitucional revisó la constitucionalidad del Decreto Legislativo 771 de 2020. Este estableció una modificación en la destinación del auxilio de transporte regulado en la Ley 15 de 1959. La Corte reiteró su jurisprudencia sobre el parámetro del control formal y material de las medidas adoptadas por el Gobierno nacional durante un estado de excepción. En aplicación de ese parámetro, la Corte verificó que el decreto legislativo satisfacía todos los requisitos formales de validez porque fue expedido por la autoridad competente, en desarrollo del estado de emergencia declarado mediante el Decreto Legislativo 637 de 2020 y dentro de su vigencia. Además, el tribunal constató que el presidente de la república justificó la expedición de este decreto legislativo de manera suficiente, pues hizo referencia tanto a las razones fácticas y normativas que dieron lugar al estado de emergencia, como a las razones para justificar las medidas que se ordenaban en la parte resolutiva del decreto legislativo.

85. La Corte también concluyó que la destinación del auxilio de transporte como auxilio de conectividad satisfizo todos los juicios de validez material. Sin embargo, el tribunal consideró necesario precisar que la aplicación de esa medida de protección a quienes realizan el trabajo desde casa debe ocurrir cuando se cumpla la condición material que la justifica. Esto es, cuando el trabajador no se pueda desplazar físicamente a su lugar de trabajo en cumplimiento de una orden legal, un protocolo de bioseguridad o una instrucción de su empleador con el objetivo de evitar el contagio del coronavirus COVID-19. En estos casos se deberá pagar el auxilio de conectividad sustitutivo del auxilio de transporte aun cuando no haya una declaratoria formal de la emergencia sanitaria por parte del Ministerio de Salud y Protección Social.”

En consecuencia, respecto a la establecido en la disposición como por la jurisprudencia, mientras se encuentre vigente la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y de Protección Social con ocasión de la pandemia del Covid-19 el empleador deberá reconocer el valor del auxilio de transporte como auxilio de conectividad digital a los empleados públicos que devengue hasta 2 SMLMV y desarrollen su labor en su domicilio, estos dos auxilios no son acumulables y no les aplicable a los trabajadores que desempeñe teletrabajo.

Por lo tanto, para el año 2021, se encontraba vigente el auxilio de conectividad con ocasión de la pandemia del Covid â¿ 19, por ende, de acuerdo a su interrogante, no es posible pagar auxilio de transporte ya que dicho elemento salarial fue remplazado por el auxilio de conectividad pues en esos momentos los empleados públicos se encontraban en trabajo en casa.

Frente a las competencias del Departamento Administrativo de la Función Pública de acuerdo con lo establecido en el Decreto 430 de 2016³, le compete formular las políticas generales de Administración Pública, en especial en materias relacionadas con empleo público, la gestión del talento humano, la gerencia pública, el desempeño de las funciones públicas por los particulares, la organización administrativa del Estado, la planeación y la gestión, el control interno, la participación ciudadana, la transparencia en la gestión pública y el servicio al ciudadano, razón por la cual no es de nuestra competencia intervenir en situaciones internas de las entidades, ni en pronunciarnos en casos de manera particular, de acuerdo con su inquietud, los conflictos que se causen entre las partes es de competencia de la entidad en primera instancia resolverlos. De otra parte, en caso de considerar que puede existir una vulneración de sus derechos laborales, podrá acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa para dirimir su controversia.

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; y demás temas competencia de este Departamento Administrativo, me permito indicar que en el link https://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyecto: Adriana Sánchez

Revisó: Maia Valeria Borja

Aprobó: Armando López Cortes

11602.8.4

1 Por la cual se da mandato al Estado para intervenir en la industria del transporte, se decreta el auxilio patronal de transporte, se crea el fondo de transporte urbano y se dictan otras disposiciones

2 Por el cual se reglamenta la Ley 15 de 1959 sobre "Intervención del Estado en el Transporte", y "Creación del Fondo de Subsidio de Transporte.

3 Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública