*20226000125481*

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Radicado No.: 20226000125481

Fecha: 25/03/2022 04:32:26 p.m.

Bogotá D.C.

Referencia: EMPLEO. Empleado provisional Radicado: 20229000097872 del 23 de febrero de 2022

Reciba un cordial saludo,

En atención a la comunicación de la referencia, solicita usted, en ejercicio del derecho de petición se le emita un concepto en respuesta a la siguiente consulta:

“la Alcaldía Municipal, cuenta en este momento con un cargo de servicios generales mediante provisionalidad, pero la señora presento incapacidad desde el día 19 de diciembre de 2021, manifestando 2 patologías, en ese orden la administración ve la necesidad de contratar a alguien más que realice las actividades de servicios generales, por tal motivo queremos saber si es viable que ingrese alguien a realizar estas labores y que no representara ningún inconveniente, la vinculación se haría por Libre Nombramiento y Remoción, quisiera saber si esta decisión es viable para la administración”.

Frente a la información solicitada, me permito dar respuesta en los siguientes términos:

La Constitución Política de Colombia en su articulo 125, determina que los empleos de las entidades u organismos públicos son de carrera:

“ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”.

En cuanto a las vacancias que se pueden presentar en los empleos públicos, el Decreto 1083 de 2015, establece:

“ARTÍCULO 2.2.5.2.2 Vacancia temporal. El empleo queda vacante temporalmente cuando su titular se encuentre en una de las siguientes situaciones:

1. Vacaciones.

2. Licencia. (...)

ARTÍCULO 2.2.5.5.3 Licencia. Las licencias que se podrán conceder al empleado público se clasifican en: (...)

2. Remuneradas:

2.1 Para actividades deportivas.

2.2. Enfermedad.

(...)”

Conforme con la normatividad anterior, existen varias situaciones por las cuales un empleo puede quedar vacante de manera temporal, una de estas es licencia por enfermedad. Si un cargo se encuentra vacante y debido a la necesidad del servicio debe proveerse, según el decreto 1083 de 2015, en su artículo 2.2.5.3.3 se hará de la siguiente manera

ARTÍCULO 2.2.5.3.3 Provisión de las vacancias temporales. Las vacantes temporales en empleos de libre nombramiento y remoción podrán ser provistas mediante la figura del encargo, el cual deberá recaer en empleados de libre nombramiento y remoción o de carrera administrativa, previo cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del cargo.

Las vacantes temporales en empleos de carrera, podrán ser provistas mediante nombramiento provisional, cuando no fuere posible proveerlas mediante encargo con empleados de carrera.

Tendrá el carácter de provisional la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que en virtud de la ley se convierta en cargo de carrera. El carácter se adquiere a partir de la fecha en que opere el cambio de naturaleza del cargo, el cual deberá ser provisto teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el presente título, mediante acto administrativo expedido por el nominador.

PARÁGRAFO. Los encargos o nombramientos que se realicen en vacancias temporales se efectuarán por el tiempo que dure la misma”.

Conforme lo anterior, la situación administrativa de licencia permite que el empleado se separe de sus funciones sin romper el vínculo con la entidad. De acuerdo con la legislación laboral vigente, aplicable a los empleados públicos, las licencias pueden ser remuneradas o no remuneradas, dentro de las remuneradas se encuentran: para actividades deportivas, por maternidad, por paternidad y por enfermedad. En particular, las licencias por incapacidades médicas implican una separación transitoria del ejercicio de su cargo y generan una vacancia temporal del empleo.

Por otro lado, la provisión de las vacantes temporales puede realizarse bajo la figura de encargo, si es de un cargo de libre nombramiento y remoción debe proveerse por medio de empleados de libre nombramiento y remoción o carrera, si por el contrario es un cargo de carrera administrativa, debe proveerse con empleados de carrera y de no ser posible, se puede proveer mediante nombramiento provisional o se puede recurrir a otra figura como es la de los supernumerarios.

La Ley 1960 de 2019, en su artículo 01 reza:

“ARTÍCULO 1. El artículo 24 de la Ley 909 de 2004, quedará así:

ARTÍCULO 24. Encargo. Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados en estos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño es sobresaliente.

En el evento en que no haya empleados de carrera con evaluación sobresaliente, el encargo deberá recaer en quienes tengan las más altas calificaciones descendiendo del nivel sobresaliente al satisfactorio, de conformidad con el sistema de evaluación que estén aplicando las entidades. Adicionalmente el empleado a cumplir el encargo deberá reunir las condiciones y requisitos previstos en la ley.

El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el cargo inmediatamente inferior de la planta de personal de la entidad.

Los cargos de libre nombramiento y remoción, en caso de vacancia temporal o definitiva, podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño.

En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, prorrogable por tres (3) meses más, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva. (...)”

Sobre el encargo, la Ley 909 de 2004 en su artículo 25, establece:

“Artículo 25. Provisión de los empleos por vacancia temporal. Los empleos de carrera cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos serán provistos en forma provisional solo por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con servidores públicos de carrera”.

Por su parte la Corte Constitucional a través de la sentencia C-428 de 1997 sobre la temporalidad del encargo, preceptuó:

“ENCARGO TEMPORAL-Concepto

El encargo temporal es una situación administrativa de creación legal que le permite al Estado sortear las dificultades que puedan presentarse en los casos de ausencia temporal o definitiva de un empleado cuya labor es indispensable para la atención de los servicios a su cargo. Se trata realmente, de una medida de carácter excepcional que igualmente enfrenta situaciones excepcionales o de urgencia y que se cumple en lapsos cortos”.

De acuerdo con la normatividad citada, las vacantes temporales de los empleos de carrera causadas por licencia por enfermedad pueden ser provistas, por el tiempo que dure dicha situación administrativa, mediante la figura de encargo con empleados de carrera que cumplan con todos los requisitos, en el evento en que no exista personal de carrera en la entidad que pueda ser encargado, resulta procedente el nombramiento provisional, o se puede recurrir a otra figura para proveer la vacante, como es la de los supernumerarios.

Así las cosas, en las vacantes temporales que no pueden ser provistas mediante encargo, se puede efectuar nombramientos provisionales o acudir a la figura del supernumerario como medida alternativa para cubrirlas en los términos y condiciones establecidos en el artículo 83 del Decreto Ley 1042 de 1978, teniendo en cuenta que para la vinculación de supernumerarios se debe determinar expresamente el término durante el cual se prestarán los servicios y la asignación mensual que vaya a pagarse.

Sobre la vinculación de los supernumerarios, se cita el concepto número 20156000049201 del 25 de marzo de 2015 a través del cual, esta Dirección Jurídica se refirió al respecto, concluyendo:

“De acuerdo con el análisis de la Corte Constitucional en las sentencias C-401 de 1998 y C-422 de 2012, el personal supernumerario debe tener claramente establecidas las funciones correspondientes, en virtud de lo establecido en el artículo 122 Constitucional y debe ajustarse a las normas sobre clasificación y nomenclatura de cargos previstas para los empleos de la planta permanente, y al manual descriptivo de empleos y requisitos de cada organismo. La Corte estima que estas reglas son de obligatorio cumplimiento para proceder a vincular personal supernumerario.

Por lo anterior, esta Dirección considera que para efectuar la vinculación de una persona como supernumerario, se requiere que la misma reúna los mismos requisitos que se exigen para proveer un empleo de la planta permanente.

Se precisa que cuando una entidad vincula a un supernumerario se entiende que es para asumir las funciones del cargo vacante, en caso de licencias o vacaciones”.

Es importante resaltar que, para nombrar al personal provisional o supernumerario se deben tener en cuenta las disposiciones del Decreto 1793 13de 2021, en su artículo 13 frente al nombramiento de supernumerarios, establece:

“ARTÍCULO 13. Para proveer empleos vacantes se requerirá el certificado de disponibilidad presupuestal por la vigencia fiscal de 2022, por medio de este, el jefe de presupuesto o quien haga sus veces garantizará la existencia de los recursos del 1 de enero al 31 de diciembre de 2022, por todo concepto de gastos de personal, salvo que el nombramiento sea en reemplazo de un cargo provisto o creado durante la vigencia, para lo cual se deberá expedir el certificado de disponibilidad presupuestal por lo que resta del año fiscal.

Toda provisión de empleos de los servidores públicos deberá corresponder a los previstos en la planta de personal, incluyendo las vinculaciones de los trabajadores oficiales y tener previstos sus emolumentos de conformidad con el Artículo 122 de la Constitución Política.

La vinculación de supernumerarios, por periodos superiores a tres meses, deberá ser autorizada mediante resolución suscrita por el jefe del respectivo órgano.

En cumplimiento del Artículo 49 de la Ley 179 de 1994, previo al inicio de un proceso de concurso de méritos para proveer los cargos de carrera administrativa, la entidad deberá certificar la disponibilidad presupuestal para atender el costo del concurso, los cargos que se convocarán, y su provisión”.

Por lo anterior, en el evento que una entidad u organismo público necesite vincular personal supernumerario para proveer vacancias temporales debe estar autorizado mediante resolución, además de la expedición del respectivo certificado de disponibilidad presupuestal, además, según lo ordenado en el artículo 33 del citado Decreto 1793 la entidad previamente debe tener contemplado dentro de su prepuesto 2022 lo correspondiente a la contratación de personal supernumerario y planta temporal, sin este rubro no podrá nombrar al supernumerario toda vez que no tendría como justificar su pago.

Por último, esta Dirección Jurídica le manifiesta que en Ley de garantías no es procedente la vinculación o desvinculación de empleados, sin embargo, si es procedente la provisión de vacantes mediante la figura de encargo.

Finalmente, para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link /eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó: Lizeth Rumbo.

Revisó: Harold Herreño.

Aprobó: Armando López Cortes.

11602.8.4