*20226000081901*

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Radicado No.: 20226000081901

Fecha: 21/02/2022 11:22:08 a.m.

Bogotá D.C.

REF: REMUNERACIÓN. Asignación Salarial. Disminución de asignación salarial de un empleo público. RADS.: 20222060046012 y 20222060046022 del 25 de enero de 2022.

En atención a su comunicación de la referencia, remitida por la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante oficio No. 2022RS003572, en la cual consulta si es posible que una alcaldía reduzca la asignación salarial del empleo que obtuvo por concurso de méritos, me permito dar respuesta en los siguientes términos:

Inicialmente es importante destacar que este Departamento en ejercicio de sus funciones contenidas en el Decreto 430 de 2016¹, realiza la interpretación general de las disposiciones legales relacionadas con el empleo público y la administración de personal; sin embargo, no le corresponde la valoración de los casos particulares, y carece de competencia para ordenar el reconocimiento de derechos; tampoco funge como entre de control ni es el competente para decidir sobre la legalidad de las actuaciones de las entidades del estado o de los servidores públicos, competencia atribuida a los jueces de la república. Así las cosas, solo es dable realizar una interpretación general de las disposiciones legales relacionadas con la materia de su consulta.

Al margen de lo anterior y refiriéndonos de manera general a la situación planteada, se considera importante tener en cuenta que, como quiera que el empleo fue presentado a concurso de méritos, en virtud de lo previsto en el Artículo 2.2.6.29 del Decreto 1083 de 2015, el empleado que se encuentre en período de prueba tiene derecho a permanecer en el cargo para el cual participó en el concurso de méritos por el término que dure el período de prueba, y durante este lapso de tiempo no se le podrá efectuar ningún movimiento dentro de la planta de personal que implique el ejercicio de funciones distintas a las indicadas en la convocatoria que sirvió de base para su nombramiento o ascenso.

Es decir que, una vez publicada la convocatoria de empleos públicos se convierte en norma reguladora del concurso público y obliga tanto a la administración como a los participantes. En ese sentido, se considera que procederá la modificación de la misma antes de la inscripción de los candidatos, por ende, una vez publicada, presentados y admitidos participantes, no se considera procedente modificar las condiciones ofertadas inicialmente.

Así lo señaló la Circular Conjunta No. 20191000000017, de febrero 13 de 2019, expedida por la Comisión Nacional del Servicio Civil y este Departamento Administrativo, en donde se precisó:

"Dentro de los temas analizados están las acciones que deben tomar las entidades para garantizar la materialización del derecho constitucional del ingreso al empleo público por mérito en igualdad de condiciones, bajo los principios constitucionales de libre concurrencia, imparcialidad, publicidad, inclusión y transparencia en la gestión y ejecución de los procesos de selección.

(...)

2. Revisar y si es del caso actualizar los Manuales de Funciones y de Competencias Laborales, antes de la publicación de la Oferta Pública de Empleo que será objeto del proceso de selección. Así mismo, deben tener en cuenta que una vez publicada la Oferta no es viable modificar el Manual de Funciones en lo relacionado con los cargos ofertados."

Sobre este tema, se ha pronunciado la Corte Constitucional mediante Sentencia T-112 de 2014, magistrado ponente Dr. Alberto Rojas Ríos, de la siguiente forma:

"Igualmente se ha establecido de manera pacífica que las bases del concurso se convierten en reglas particulares que obligan tanto a los participantes como a la entidad convocante razón por la cual deben ser respetadas y resultan inmodificables. De lo contario, esto es, cambiar las reglas que han generado confianza legítima en quienes participan, conduciría a la ruptura del principio de la buena fe y atentaría contra la igualdad, la moralidad, la eficacia y la imparcialidad, todos ellos principios que ineludiblemente rigen la actividad administrativa."

La misma Corporación, mediante Sentencia de Unificación SU- 446 de 2011, frente al particular señaló lo siguiente:

"3.4. La convocatoria es, entonces, "la norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes", y como tal impone las reglas de obligatoria observancia para todos. En ella la administración impone los parámetros que guiarán el proceso y los participantes, en ejercicio del principio de la buena fe y la confianza legítima, esperan su observancia y cumplimiento. La Corte Constitucional, sobre este particular, ha considerado que el Estado debe respetar y observar todas y cada una de las reglas y condiciones que se imponen en las convocatorias, porque su desconocimiento se convertiría en una trasgresión de principios axiales de nuestro ordenamiento constitucional, entre otros, la transparencia, la publicidad, la imparcialidad, así como el respeto por las legítimas expectativas de los concursantes. En consecuencia, las normas de la convocatoria sirven de autovinculación y autocontrol porque la administración debe "respetarlas y que su actividad, en cuanto a la selección de los aspirantes que califiquen para acceder al empleo o empleos correspondientes, se encuentra previamente regulada."

(...)

En ese contexto, es indiscutible que las pautas del concurso son inmodificables y, en consecuencia, a la administración no le es dado hacer variaciones por cuanto se afectarían principios básicos de nuestra organización, como derechos fundamentales de los asociados en general y de los participantes en particular." (Subrayado nuestro).

En ese sentido, una vez publicada la convocatoria, deberá desarrollarse con estricta sujeción a las condiciones establecidas en la misma, de lo contrario, indica la Corte, se transgredirían principios como el de la buena fe, la confianza legítima, la transparencia, la publicidad, la imparcialidad, así como el respeto por las legítimas expectativas de los concursantes.

Ahora bien, en lo referente a las asignaciones salariales de los empleados del nivel territorial, es preciso señalar que de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 313, numeral 6 de la Constitución Política, corresponde a los Concejos Municipales y Distritales fijar conforme al presupuesto respectivo y dentro de los límites máximos salariales establecidos por el Gobierno

Nacional, las escalas de remuneración correspondientes a las diferentes categorías de empleo de los municipios teniendo en cuenta el sistema de nomenclatura y clasificación de empleos para los entes territoriales previsto en el Decreto 785 de 2005.

Actualmente, el Decreto 980 de 2021²establece los máximos salariales para Gobernadores y Alcaldes, así como los límites para empleados públicos de las entidades u organismos del orden territorial.

En ese sentido, mediante el decreto mencionado, el Gobierno Nacional en su Artículo 7, estableció el límite máximo de la asignación básica mensual de los empleados públicos de las entidades territoriales, y en el Artículo 8 señala en forma expresa que ningún empleado público de las entidades territoriales podrá percibir una asignación básica mensual superior a los límites máximos establecidos en el Artículo anterior y que además, no podrá devengar una remuneración total mensual superior a la que corresponde por todo concepto al Gobernador o Alcalde respectivo.

Por lo tanto, la persona tan solo podrá devengar la asignación que le corresponde al cargo y al grado fijado en la planta de personal y devengará la asignación salarial fijada en el acuerdo municipal y el decreto expedido por el Alcalde, siguiendo los parámetros dados por el Gobierno Nacional.

Por otro lado, esta Dirección Jurídica ha sido consistente al manifestar que cuando un municipio baje de categoría, dicha circunstancia deriva en que las asignaciones básicas correspondientes a los empleos deberán ser acordes con la categoría del municipio; es decir, deberán disminuir; no obstante, y como quiera que los salarios de los empleados no pueden ser desmejorados, se considera que pueden conservar su remuneración mientras permanezcan en el cargo, situación que deriva en la creación fáctica de "salario personal".

Es necesario precisar que las diferencias salariales se pudieron originar en el año 2000, cuando empezaron a regir los límites máximos fijados por el Presidente de la República para el nivel territorial, en razón a que las administraciones municipales debieron ajustar las escalas de remuneración del municipio respetando los salarios de los empleados.

En este sentido, el cargo conserva su asignación salarial anterior respecto a la persona que lo desempeña, pero si otra persona se vincula en dicho cargo se someterá a la nueva asignación salarial establecida en los Decretos salariales anteriormente mencionados.

Por lo anterior, en concepto de esta Dirección se considera que las entidades deben garantizar que se conserve no sólo el poder adquisitivo del salario, sino de asegurar su incremento teniendo en cuenta la necesidad de asegurar a los trabajadores ingresos acordes con la naturaleza y el valor propio de su trabajo y que les permitan asegurar un mínimo vital de conformidad con los requerimientos de un nivel de vida ajustado a la dignidad y la justicia.

Debe recordarse que los parágrafos 3 del Artículo 1 y 4 del Artículo 2 de la Ley 617 de 2000, que disponían la disminución automática de salarios cuando existiera una baja de categoría de un Departamento o un Municipio, fueron declarados inconstitucionales mediante sentencia C 1098 de 2001, en donde la Corte Constitucional argumentó:

"3.1.5. Como fue ya advertido, los parágrafos 3° del Artículo primero y 4° del Artículo segundo de la Ley 617 de 2000, señalan que si una entidad territorial desciende de categoría, "los salarios y/o honorarios de los servidores públicos serán los que correspondan a la nueva categoría", es decir, que serán reducidos. En consecuencia, dichos parágrafos contemplan que los servidores públicos de las entidades territoriales que desciendan de categoría, se verán afectados por una desmejora clara e incontrovertible de sus condiciones laborales.

Como es bien sabido, los derechos no son absolutos. Sin embargo, constata también la Corte que en esta oportunidad las autoridades no demostraron que la limitación de los derechos consagrados en el Artículo 53 de la Constitución por parte de las normas acusadas, estaba dirigida a alcanzar un fin imperioso y que el medio era necesario y estrictamente proporcional para ello.

Además, lo que está en juego en este caso no es la movilidad del salario ni el criterio para su aumento. Por el contrario, los parágrafos acusados ordenan que los salarios sean nominalmente reducidos, de manera automática, generalizada e incondicionada. Esto menoscaba los derechos de los trabajadores y viola de manera directa una prohibición expresa. En efecto, el último inciso del Artículo 53 dice: "La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores"

Ante la contradicción evidente entre el texto constitucional citado y los parágrafos 3° del Artículo primero y 4° del Artículo segundo de la Ley 617 de 2000 procede la declaratoria de inexequibilidad de dichas normas legales."

Igualmente, la Corte Constitucional en sentencia C-1433 de 2000, señaló:

"2.7. De las normas de la Constitución surge el deber constitucional del Estado de conservar no sólo el poder adquisitivo del salario, sino de asegurar su incremento teniendo en cuenta la necesidad de asegurar a los trabajadores ingresos acordes con la naturaleza y el valor propio de su trabajo y que les permitan asegurar un mínimo vital acorde con los requerimientos de un nivel de vida ajustado a la dignidad y la justicia. En efecto, la exigencia de dicho deber surge: i) de la necesidad de asegurar un orden social y económico justo (preámbulo); ii) de la filosofía que inspira el Estado Social de Derecho, fundada en los principios de dignidad humana, solidaridad y de la consagración del trabajo como valor, derecho subjetivo y deber social (art. 1); iii) del fin que se atribuye al Estado de promover y garantizar la prosperidad y el bienestar general, el mejoramiento de la calidad de vida de las personas, y la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución (arts. 2, 334 y 366); iv) del principio de igualdad en la formulación y aplicación de la ley (art. 13); v) de la necesidad de asegurar la igualdad de oportunidades para todas las personas y la remuneración mínima, vital y móvil (art. 53); vi) del reconocimiento de un tratamiento remuneratorio igual tanto para los trabajadores activos como para los pasivos o pensionados (arts. 48, inciso final y 53, inciso 2); vii) del deber del Estado de intervenir de manera especial para asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos (art. 334) y viii) de la prohibición al Gobierno de desmejorar los derechos sociales de los trabajadores, entre los cuales se encuentra naturalmente el salario, durante el estado de emergencia económica, lo cual indica que en tiempo de normalidad mucho menos puede disminuir los referidos derechos." (Subrayado nuestro).

De conformidad con la jurisprudencia citada, en concepto de esta Dirección y respondiendo a su pregunta, no es viable disminuir la asignación salarial a los servidores públicos de manera automática, como consecuencia del cambio de categoría del Municipio, pues como se señaló, a los empleados se les deben mantener las condiciones saláriales y prestacionales de su vinculación inicial, pero en caso de vacancia definitiva del cargo, la persona que se vincule deberá sujetarse a la nueva escala salarial que se adopte de acuerdo con la categoría del municipio.

Por consiguiente, esta Dirección Jurídica considera que, en la situación planteada en su consulta, será la entidad correspondiente la encargada de ajustar la asignación salarial de sus empleados dentro del marco legal señalado y con base en el análisis de particular del empleo a proveer.

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo, me permito indicar que en el link /eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS

Director Jurídico

Proyectó: Melitza Donado.

Revisó: Harold Herreño.

Aprobó: Armando López C.

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA:

¹ Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública

² Por el cual se fijan los límites máximos salariales de los Gobernadores, Alcaldes y empleados públicos de las entidades territoriales y se dictan disposiciones en materia prestacional.